Terörle Mücadele Kanunu ve İnsan Hakları

Dokuzeylül Üniversitesi-Akdeniz Üniversitesi

CEZA HUKUKU GÜNLERİ  – II – (27 – 29 NİSAN 2007) ANTALYA

Av. Münip ERMİŞ

GİRİŞ

Hrant Dink hakkında Yargıtay Ceza Genel Kurulunun  verdiği karar,  kamuoyuna  daha çok  ifade özgürlüğü açısından yansıdı.  Halbuki  bu kararda Yargıtay’ın eleştiri hakkının sınırlarını tarif ederken ,  kullandığı  belki bunun kadar önemli olan  bir cümle  ,   çoğu kimsenin dikkatinden kaçtı.[1] Genel Kurul   burada  ” Bir eylemin hukuk düzeni tarafından cezalandırılması ancak onu hukuka uygun kılan bir nedenin bulunmamasına bağlıdır.”diyordu.  Daha anlaşılır bir ifadeyle söyleyecek olursak “Ceza hukukunun hışmından kurtulmak istiyorsan, her hareketinde hukuka uygun kılan bir neden olmalıdır.”  Deniyordu.

 “ Hukuka uygun eylem, hukuka uygun kılan bir nedenin bulunduğu eylemdir”  deniyorsa, suçların ve cezaların yasallığı ilkesine , (Modern Ceza Hukukunun  bu kavrama yüklediği anlam dışında )  YCGK yeni bir tanım getirmiştir diyebiliriz. Türkiye’de pozitif hukukun en önemli kaynaklarından birinin Yargı kararları olması nedeniyle bu “cümle” önemsenmelidir.  Hele bu Yargıtay Ceza Genel Kurulu gibi en üst derecedeki bir  yargı organının  kararı ise kastedilen yorum daha da  önemsenmelidir. Çünkü,  Ceza Genel Kurulu,  ceza yargılamasında  “son sözü “ söyler ve söyledikleri herkesi bağlar.

Bu ifadeden iki yorum çıkarılabilir.  Birincisi, toplumsal yaşam içerisindeki her ilişkide ve her harekette “hukuka uygun kılan bir neden”  arayacaksak, kastımız  sadece “masum bir hukuka saygı” ile sınırlıdır.. İkincisi buradaki tespitimiz,  nasıl bir toplumsal düzen arzuladığımızı  ifade etmektedir.

Kararın bütününe bakıldığında,  bu cümle ikinci yoruma  yakın gibi  durmaktadır.

Bu  durumda da ceza hukukundan önce  , hukuk devleti ve hukukun üstünlüğü kavramının ne olduğunun  tanımlanması gerekir.  Her şeyden önce bu kavramların, herkesin kendine göre sağını solunu yontabileceği veya yeni anlam yükleyebileceği  sözcük dizeleri olmadığını bilmek gerekir..

Hukukun üstünlüğü, klasik anlamda yönetim organları başta olmak üzere, toplumsal yaşamda  hukukun mutlak egemenliğini anlatır, fakat  kavram asıl olarak ;  katılımcılık , çoğulculuk  temel hak ve hürriyetlere saygı gibi çağdaş demokrasilerin evrensel olan,  belirleyici niteliklerini tarif etmek için kullanılır.  Burada ,   İfade edilmek istenen şey mevcut  hukuk düzeninin ve devlet sisteminin  kutsanması değildir.  Çünkü demokratik bir düzende  “özgürlüğün esas” olduğu kabul edilir.   Bireyden bir hareketi yaparken    “ hukuka  uygun kılan bir neden olup olmadığını” bilmesi değil, sadece , yasada suç olarak tarif edilen eylemleri yapmamakla yükümlü olduğunu  hissetmesi talep edilir. . Bu anlamda Ceza hukuku da  bireylerin “nasıl davranması gerektiği”  ile değil, “nasıl davranmaması gerektiği”   ile ilgilenir.  Hangi davranışların suç teşkil edeceği ve , karşılığında uygulanacak yaptırımın yazılı hale dönüştürülmesi de . suç ve cezaların yasallığı olarak tanımlanır.

Bu kadar basit bir tanımın;  her türlü anlam yüklenebilecek, karmaşık bir şekle sokulmasının ,ülkemizdeki  politik davalarda,  evrensel  ilkelere  uygun hukuki gerekçe bulma zorluğundan kaynaklandığı da söylenebilir. Ancak “yasanın dili”  bu kadar eğilip bükülmeye müsaitse,   yönetilenler   hukuka nasıl saygı gösterecektir. Bunun yanıtı yoktur. Fakat şunu da iyi biliyoruz. Bu topraklarda ” Hukuk değil, asıl olan onu algılama biçimimiz “  önemli olduğu için yasalarda genelde ne yazıldığı ile pek ilgilenmeyiz. Hukukun  aslında bir moral değerler bütünü olduğu, yasayı yaparken de yorumlarken de  bir ahlaki kaygı olması gerektiğini de  önemsemeyiz.   

Burada artık Ceza Hukukunu tartışmaya başlayabiliriz..

İlkel toplumdan günümüze kadar  , egemenlik ve cezalandırma hakkı her zaman  birbiri ile yakın ilişki içerisinde olmuştur. Bir başka anlatımla,   egemenlik yani “ yönetim gücü ve erki “ kime ait ise “ cezalandırma hakkına ” diğer bir anlatımla “hukuk kuralının ihlal edene karşı yaptırım uygulama gücüne de ” o “ sahip olmuştur. İlkel ceza hukukundan , modern hukuk sistemine dayanan köprü budur.  Egemenliğin  tek bir noktada toplandığı merkeziyetçi  devlette ;  bireylerin veya toplum içerisindeki  çeşitli grupların (siyasi,etnik, dinsel vs.)  cezalandırma hakkından artık bahsedilmemekte,  hukuk kurallarını ihlal ederek , toplumsal düzeni bozduğu varsayılan tüm eylemler tek bir merkezden karşılık bulurken,  suçlunun karşısında ” toplum adına toplumun örgütlenmiş gücü olarak kabul edilen “ devlet” dolayısıyla “egemen “  topluma temsilen  asıl mağdur olarak yerini almaktadır.

Modern Ceza hukuku tarihi, toplumsal gelişim süreci  içerisinde  devletin örgütleniş biçimine göre ,temel olarak iki farklı eğilimi bünyesinde taşır.    Bunlardan ilki   baskıcı otoriter eğilim, ikincisi ise  liberal özgürlükçü eğilimdir.      Otoriter ceza hukuku anlayışında tek hedef  “sosyal savunmadır” ve insan hak ve özgürlükleri ile karşılaştırıldığında sosyal savunma her zaman üstün tutulur.  Ceza sosyal yaşamın her aşamasına müdahale edebilir ve  devlet ekonomi siyasetini sürdürebilmek için ceza hukukunun kuvvetli müeyyidelerinden ve bunların etkilerinden yararlanır. Cezalar ağır ve şiddetlidir.[2]

Baskıcı-otoriter  ceza hukuku anlayışında, özellikle siyasi suçlara karşı tepki bu nedenle  her zaman daha sert  olmuştur.    Aslında ceza hukukunda  otoriter eğilimin kökü, devletin ilk ortaya çıkışına kadar uzanır.   Gerçekten devlet ,tekel olarak cezalandırma hakkını hemen bir anda ve tümü ile ele geçirmiş değildir; bu hak yavaş yavaş ve dereceli olarak ortaya çıkmıştır.  Denilebilir ki, devletin başlangıçta doğrudan doğruya cezalandırmakta olduğu fiiller ,onun gördüğü fonksiyona ilişkin olmuştur.  Gerçekten ilkel dönemde, devlet fonksiyonları günümüzdeki kadar karmaşık ve çeşitli değildir.  Asıl görevi dışa karşı toplumu korumaktır ve devlet ailelerin dışa karşı organizasyonundan ibarettir. Bu sebep dolayısıyladır ki ,toplumun savunması ile ilgili zarar verici hareketler ,devlet tarafından cezalandırılan ilk suçlar olmuştur[3].

Tarihsel süreçte,  siyasal suçlar adli suçlardan daha ağır ve tehlikeli sayılmıştır. Ortaçağlarda kral yada monarşik yönetimlerin başında bulunan kişiler , devlet ile özdeş kabul ediliyordu. Krala karşı işlenen suçlar devlete karşı işlenmiş sayılıyordu. Bu suçları işleyenler Crimen Masistratis  adı altında özel mahkemelerde yargılanıyordu. Bu tür suçları işleyenlere verilen cezalar, suçluların çocuklarını torunlarını da etkiliyor, onlar hakkında da uygulanıyordu. Ancak 1789 Fransız devriminden sonra ve özellikle 1830’larda siyasal suçlar ve bu suçları işleyenler hakkındaki düşünce ve değer yargılarında önemli değişmeler oldu. Siyasal suçlar, adli suçlardan ayrıldı, daha hafif cezalar getirildi. İnfaz biçimleri hafifletildi. Siyasal suçlar için uygulanmaya başlanan bu ilkeler, kral ve hükümdar ile devleti özdeş gören görüşe son verdi. Siyasal rejim ile ulus arasındaki ayrımı  açıklığa kavuşturan Fransız devriminin bu gelişmelerde önemli etkisi oldu. İşte önceleri siyasal suçlulara “toplum düşmanı” gözüyle bakan görüş, 18. yy.dan başlayarak değişmiş ve terkedilmiştir. Artık siyasal suçlu, bir toplum düşmanı değildir. O, görüşlerinde yanılabilir. Ama onu bu eylemlere iten etkenler göz önüne alındığı zaman siyasal suçlunun toplumsal gelişmede bir ilerleme öğesi olduğu ülkenin siyasal kurumlarının düzeltilmesine, gelişmesine, toplumun daha iyi yönetilmesine insanlığın barış ve uygarlık doğrultusunda ilerlemesine hizmet ettiği görüldü. Bu nedenledir ki ünlü sosyolog E. Durkheim, “siyasi suç, sosyal gelişme için yarardır” demiştir. [4]

Gerçekten siyasi suç kavramı toplumların gelişim ve değişim dönemlerinde yoğun olarak karşılaşılan bir olgudur. Tabi ki, devletin yapısı, demokrasinin bulunduğu seviye ve ülkenin içerisinde bulunduğu siyasi iklimle de yakından  ilgilidir.

Güvenlik endişelerinin demokratik yaşamı baskı altında tuttuğu, ayrımcılığın şüpheciliğin ,ötekileştirmenin toplumun genel algılamasında önemli bir yer işgal ettiği, devletin her an yıkılabileceği korkusunun ve gelecek endişesinin tüm topluma yayıldığı, özgürlüklerden ürken, temel hakların kötüye kullanılacağını varsayan bir siyasi ortamın siyasi suç ve suçlu yaratmasından daha doğal bir şey olamaz. Bu ortamda muhalife her türlü muamele reva görülebilir. Buda toplumun büyük bir çoğunluğu tarafından “mutlaka bir sebebi vardır” diye geçiştirilir.

Asıl kötü olanda ,korkulardan beslenen bu siyasi iklimin toplumsal körlük yaratarak,akıl,vicdan,dayanışma, adalet duygusu gibi topluma var eden değerleri eritmesidir.

KAVRAMSAL OLARAK  SİYASİ SUÇ;

Ceza hukuku terminolojisinde, siyasi suç kavramının belirgin bir tanımı olmamakla beraber, bu türden suçların kendisine özgü yapısı ve nedenlerinin olduğu kabul edilmektedir. 765 sayılı TCK’nın kaynağı olan  1930 tarihli  İtalyan Ceza yasasının 8. maddesinin son fıkrasında da  siyasi suç, “Ceza kanununun uygulamasında, devletin siyasi  bir çıkarını  veya vatandaşın siyasi bir hakkını ihlal eden suç siyasi bir suçtur. Tamamen veya kısman siyasi saiklerle işlenmiş adi suçta siyasi sayılır”  hükmü ile tanımlanmaktadır.  Yine bir kısım ülkeler , yasalarında siyasi suçu tanımlamaktadır, ancak çoğu da somut olaya göre bu işi yargı organlarına bırakmıştır.   Türkiye ikinci gruba girmektedir.  765 sayılı yasada olduğu gibi  5237 sayılı yasada da “siyasi suç”  tanım olarak “suçluların iadesi “ bölümünde geçmekte,. 18.maddede  geri verme talebine konu suçun “düşünce suçu, siyasi suç veya askeri suç “olması halinde geri verme talebinin kabul edilemeyeceği yer almaktadır. Türk hukukunda bir suçun siyasi bir suç olup olmadığının değerlendirmesinin  bir anlamda yargı organına ait olacağını söylemek doğru olacaktır.  Ancak  Türkiye  sınırları işlenen bir suçun hangi koşullar altında  siyasi bir suç olarak değerlendirilebileceğinin yanıtıysa normatif anlamda Türk hukuk mevzuatında yoktur.  Belki de ,Türk Hukukuna göre ülke sınırları içerisinde siyasi bir suç işlenebileceği  bu güne kadar ” akla gelmemiştir.”[5]

765 sayılı TCK’ nın  kaynağı olan 1930 tarihli İtalyan Ceza yasasının 8. maddesinde siyasi suç, “Ceza kanununu uygulamasında, devletin siyasi  bir  çıkarını veya vatandaşın siyasi bir hakkını ihlal eden suç siyasi bir suçtur. Tamamen veya kısman siyasi saiklerle işlenmiş adi suçta siyasi sayılır”  olarak tanımlanmıştır.

Yargıtay, 15 Ekim 1970 günü Batum,Suhumi seferini yapan uçağı, Trabzon hava alanına

İndirmek için uçak personelini ve yolcuları tehdit eden ve bu maksatla yaptığı saldırıda bir

hostes öldürüp bir kisim personeli yaralayan uçak korsanları P.5. Branzinskas ve A.P. Branzinskas'in iadesi davasında bu düşünceyi benimsemiş, ". Subjektif doktrine göre siyasi suçun, eylem safhasina geçmesi şart değilse de böyle bir suçun hiç olmazsa kastedilmesi, tasarlanmış bulunması icap eder .Ortada kanuni ve hukuki anlamda tasarlanmış bir siyasi suç mevcut olmadığından bu bakımdan da islenen suçlar siyasi suça murtabit (bağlantılı) suç niteliğinde görülemez. Gerçekten, genel mantık kuralı açısından bakıldığında siyasi veya ona murtabit cürümün varlığının kabulü, biri tasarı halinde olsa dahi iki cürümün mevcudiyetini gerektirir. Tüm kararda ve kararın bu bölümünde açıklandığı üzere şüphesiz mücerret rejimden kaçmayı, siyasi suç veya siyasi suçun tasarlanması biçiminde bir suç diye niteleyemeyiz" demiştir. Somut olay açısından da" SSCB içerisinde her hangi bir siyasi faaliyetleri olmayan sadece adi suçlardan dolayı soruşturmalar olduğu tespit edilen sanıkların

sadece yaptıkları eyleme bakarak siyasi suçlu olarak görülemeyeceği gibi" mevcut rejimi

beğenmediği, rejimin özelliklerini kendisi için tazyik olarak kabul ettiği, diger bir deyimle mücerret rejimden kaçmak için islenen bu gibi ağır suçları, siyasi suça murtabit (baglantili)

suçlar olarak nitelemek, hukuki ve kanuni anlamda siyasi suç telakkisine aykırıdır" tespitini yapmıştır.

Ancak öğretide siyasi suçlar , sırf siyasi suçlar ve Siyasi amaçlarla işlenen  suçlar. olarak iki başlık  halinde incelenmektedir. İtalyan Hukukçu Majno  “siyasi suçlar hakkında çok yazılar yazılmış ve tartışmalar olmuştur. Acollas tarafından çok güzel bir biçimde özetlenen ve tarafımızdan da benimsenen düşünceye göre suçun siyasi ve siyasi olmayan niteliği, taaruzun mahiyetine bakarak değil, suçlunun niyetine veya onu eyleme iten nedenlere göre hükmolunur. .. Fiil maddi yönden adli suç iken siyasi bir gayeden ilham alması, hiç olmazsa uluslararası açıdan niteliğinin derhal değişmesine yeterlidir” demektedir.

Yine 13 Aralık 1957 tarihinde Paris’te kabul edilen 18.11.1959 tarihli 7376 sayılı kanunla onaylanan SUÇLULARIN İADESİNE DAİR AVRUPA SÖZLEŞMESİNİN 3. maddesi 1.fıkrasında  “İade istemine  sebep olan suç kendisinden iade talep edilen tarafa siyasi bir suç veya böyle bir suç ile bağlantılı fiil  olarak kabul telakki edildiği taktirde suçlu iade edilmeyecektir” denmekte, ancak siyasi suçun tanımı verilmemektedir.  

Burada önemli olan sadece siyasi suç olarak kabul edilen eylemlerin değil, siyasi amaçlarla işlenmiş adi suçlardan dolayı da sözleşme taraflarının iade istemine olumsuz yanıt verebileceğinin kabul edilmesidir.

Bu anlamda Ulusüstü hukukta,  bir suçlunun siyasi bir suçlu olup olmadığı veya işlediği fiilin siyasi bir amaçlarla işlenip işlenmediğinin  taktir ve değerlendirmesi  iade talebine muhatap olan devletin iç hukukuna  terk edilmiştir.. Bunun dışında uluslar arası bir denetim mekanizması bulunmamaktadır.

Öğretide ve uygulamada 765 sayılı yasanın , ikinci kitabında yazılı “devletin şahsiyetine karşı cürümler”, “devletin arsıulusal şahsiyetine karşı cürümler”, “ecnebi devletlerle bunların reis ve elçileri aleyhinde cürümler”, “hürriyet aleyhinde işlenen suçlar”, “siyasi hürriyet aleyhinde cürümler” (m.125-174) doktrinde ve yargı kararlarında doğrudan siyasi suç olarak kabul edilmişti.   765 sayılı yasanın karşılaştırıldığında ise  5237 sayılı YTCK’ nın üçüncü bölümündeki devletin egemenlik alametlerine ve organların saygınlığına karşı suçlar, 4. bölümde Devletin Güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu Düzenin işleyişine karşı suçlar, 6. bölümde Milli Savunmaya karşı suçlar ile Devlet sırlarına karşı suçlar  bölümünde tanımlanan fiilleri doğrudan siyasi suç olarak görmek doğru olacaktır.

5237 sayılı yasanın bu bölümünde yer alan suç türlerinin hemen hemen tümü 765 sayılı yasadan aynen alınmıştır.  Daha doğrusu “Dönmezer” tasarısı olarak bilinen Hükümet tasarısında yer alan bu bölüm, üzerinde çok fazla ciddi bir değişiklik yapılmadan hatta gerekçelerine dahi dokunulmadan komisyonlardan geçerek, yasallaşmıştır.  İlginç olan şudur ; bu bölümde yer suç türlerinde komisyonlarda ciddi olarak tartışma yaşanmadığı gibi,   metinler komisyonlardan çıktıktan sonrada ,  hukukçu örgütlerinden ve Fakültelerden de  her hangi bir teklif, öneri ve  eleştiride gelmemiştir.   Ancak tasarı yasallaştıktan çok sonra, ifade özgürlüğünü  kısıtlayan  , özellikle de basına yönelik olarak getirilen suç türlerinin farkına varılabilmiştir.

301 ile ilgili son tartışmalar da göstermiştir ki , demokratik ve özgürlükçü bir ceza hukuku anlayışının yerleşmesi için katledilmesi gereken daha uzun bir yol bulunmaktadır.  Türkiye’nin sanki ifade özgürlüğü sorunu yokmuş gibi,  765 sayılı yasanın en sorunlu hükümleri aynen yeni yasaya alınmış, gazeteciler ve yazarlar hakkından dava açıldığında  ise “biz özgürlükçü bir ceza kanunu hazırladık, bu davalarda nereden çıktı “ denmiştir.

Aslında davaların özel bir yerden geldiği de yoktur.  Daha önce nereden gelmişse  aynı yerden , yani  TCK’ dan ve bu güne kadar ki geleneksel uygulamasından gelmektedir.

Üstelik sorun sadece TCK’ da değildir.  Onun kadar önemli sorun 3713 sayılı yasa ve onun bu güne kadarki uygulaması ile temmuz/2006’da bu yasada yapılan değişikliklerdir.

Tebliğimizin konusu da budur. 

 12 eylül   yargılamaları ile ilgili  bu güne kadar çok şey söylenmiştir.  Ne yazık ki ,   3713  s. Yasanın yürürlüğe girmesinden üzerinden neredeyse 16 yıl geçmesine rağmen, bu yasa ve DGM ‘ler üzerinde yeteri kadar söz edilmemiştir. .

Öncelikle hukuki  tahlile;  TMK’ nın  bir hukuki ihtiyaçtan değil  , Adalet Bakanının da ifade ettiği gibi ,  siyasi ortam bunu “ gerektirdiği” için  çıkarıldığını  söyleyerek başlamak  doğru olacaktır.  Yinede siyasi irade  ,  “ Biz yasaları elimizden geldiği kadar demokratikleştirdik, ne yapalım yargı uygulamıyor”  demeye devam etmektedir. Fakat başta,  ifade özgürlüğü olmak üzere, tüm temel haklar açısından ,  hukukun  karanlık bir döneme girdiği de çok iyi bilinmelidir. Bu arada ,   yasaya  destek veren ana muhalefeti unutmak daha  büyük ” haksızlık” olacaktır.  Çünkü , yasanın bir an önce ve daha sert bir şekilde çıkması için iktidarı asıl  ana muhalefet zorlamıştır.[6]

Bu yasaya karşı cılızda olsa meclis içerisinden hiçbir ses gelmemesi,  tabi ki hukuk adına acı vericidir; ancak daha da acı verici olan,  geçmişte Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen  hükümler yeniden 3713 sayılı yasaya sokulurken,  iptal kararlarının altında imzası olan Cumhurbaşkanı Ahmet Necdet Sezer’in yasayı onaylamasıdır.

Zaten  ifade özgürlüğü açısından,  Yeni TCK’ nın  son bir yıllık uygulaması hiçbir sürpriz getirmemiştir.  Yani şimdiye kadar  olduğu gibi , gazeteciler ve yazarlar hakkında davalar açılmış, mahkumiyet kararları çıkmış ve  bu kararlar Yargıtay’da onaylanmıştır.    

Hiçbir hukuki iyileşme getirilmeden, eski TCK’ dan aynen kopyalanıp Yeni TCK’ ya  alınan düzenlemelerin yargı kararlarına nasıl yansıyacağı da tabi ki baştan belliydi.  Ve “Demokratikleşiyoruz “ aldatmacasının geldiği son durak ,  yeni TMK oldu. 1991 yılında çıkartılan 3713 sayılı  yasa,  TCK 141 ve 142 ‘yi aratmıştı. Ümit ediyoruz ki ,  bu yasada yapılan temmuz değişiklikleri   3713 sayılı yasanın ilk halini aratmasın.

ULUSLAR ARASI BELGELERDE “TERÖR” SUÇU;

"Korkutmak", "yıldırmak" gibi anlamlara gelen "terörizm" terimini  ilk kullanan kişinin, eski Yunan  düşünürü ve tarihçi Xenophon  olduğu bilinir. .  Xenophon, "terörün" savaş zamanında düşman nüfusa karşı psikolojik etki yaratmak amacıyla kullanıldığını söylemiştir. Kavram uluslararası bir sözleşmeye konu olması açısından ilk defa   1937 tarihli 'Terörizmin Cezalandırılması ve Önlenmesi için Uluslararası Sözleşmede “ geçmektedir ancak, Milletler Cemiyeti'nin  ortadan kalkması ile birlikte, bu sözleşmede  geçersiz hale gelmiştir.

1970 ‘li yıllarda o dönemde artan uçak kaçırma eylemleri ve çeşitli örgütlerin yaygınlaşan silahlı eylemleri ile birlikte, "terörizmin" tanımına ilişkin  BM çerçevesinde çeşitli girişimler olmuş, ancak uluslararası toplum  bir "terörizm" tanımı konusunda ortaklaşmış da  değildir.

Uluslararası literatüre baktığımızda   bu kavramın, yalnızca silahlı muhalif grupların yaptığı silahlı eylemler için değil,  devletlerin   politik muhalefeti bastırmak amacıyla korku ve dehşet yaratan hukuk dışı operasyonlarını  tanımlamak için de  kullanıldığını görüyoruz.   

Uluslar arası sözleşmelerde ise bu güne kadar,  eylemin amacına göre değil,  niteliğine göre  “terör eylemi ” olup olmadığı vasıflandırılmıştır..   Buna en iyi örnekte  27 Ocak 1977 tarihinde Strazburg’ta imzalanan  ve Türkiye’nin 28.10.1980 tarihinde onay kanunu ile kabul ettiği Terörün Önlenmesi Avrupa sözleşmesidir.   Bu sözleşmenin 1.maddesinde sayılan  ;

 a) 16 Aralık 1970 tarihinde La Haye’de imzalanan uçakların kanun dışı yollarla ele geçirilmesinin önlenmesine ilişkin Sözleşmenin kapsamına   giren suçlar;

b) 23 Eylül 1971 tarihinde Montreal’de imzalanan sivil havacılığın güvenliğine karşı kanun dışı eylemlerin önlenmesine ilişkin Sözleşmenin kapsamına giren suçlar;

c) Diplomatik Ajanlar dahil olmak üzere Uluslar arası bir himayeye  tabi olan şahısların hayat, fiziki bütünlüğü veya hürriyetine bir saldırıyı  kapsayan vahim suçlar;

d) Adam kaldırma, rehin alma veya gayri kanuni hürriyeti tehdit eden  suçlar;

e) Şahısların hayatı için tehlike teşkil ettiği ölçüde bomba, el bombası, roket, otomatik ateşli silah veya bombalı mektup veya koli kullanmak   suretiyle işlenen suçlar;

ile,

f) Yukarıda sayılan suçlardan birini işlemeye teşebbüs veya böyle bir  suçu işleyen veya işlemeye teşebbüs eden bir sahsın fiiline suç ortağı  olarak iştirake ilişkin suçların   siyasi suç kapsamında değerlendirilemeyeceği ifade edilerek , bu suçlar terör suçu sayılmış ve bu tür  suçlarda suçluların iadesi mümkün kılınmıştır.

 Eylemin niteliğine göre tanımlama eğiliminin  , (11 Eylül saldırısından sonra)   15 Mayıs 2003 yılında yapılan Tadil protokolünde de devam ettiğini söylemek mümkündür. [7]

 Sözleşmenin yeni halinde ;

    - Viyana' da 3 Mart 1980' de kabul edilen, Nükleer Maddelerin Fiziki Korunması Hakkında  Sözleşme'nin uygulama alanındaki suçlar;

  - Montreal'de 24 Şubat 1988'de akdedilen, Sivil Havacılığın Güvenliğine Karşı işlenen fiiller,

   -  Roma' da 10 Mart 1988' de akdedilen, Denizde Seyir Güvenliğine Karşı Yasadışı Eylemlerin Önlenmesine Dair Sözleşme'nin uygulama alanındaki suçlar;

-       Roma'da 10 Mart 1988'de akdedilen, Kıta Sahanlığında Bulunan Sabit Platformların Güvenliğine Karşı Yasadışı Eylemlerin Önlenmesine Dair Protokol'ün uygulama alanındaki suçlar;

-       New York'ta 15 Aralık 1997'de kabul edilen, Terörist Bombalamalarının Önlenmesine İlişkin Uluslararası Sözleşme'nin uygulama alanındaki suçlar; ile

New York'ta 9 Aralık 1999'da kabul edilen Terörizmin Finansmanının Önlenmesine Dair Uluslararası Sözleşme'nin uygulama alanındaki suçlarda  iade kapsamına alınmıştır.

Tadil sözleşmesindeki dikkati çeken bölüm,  bu temel suçları işlemeye teşebbüs eden, iştirak eden veya bu temel suçları işlemek amacıyla örgütlenen ve başkalarını bu suçlara işlemeye iştirak eden yada işlenmesine teşebbüse azmettirenlere de  suçluların iadesi hükümlerinin uygulanabileceğinin öngörülmesidir.

Yine bu sözleşmede iade talebine konu olan şahsın işkenceye maruz kalma tehlikesi, ölüm cezası verilmeyeceği, yada verilse bile uygulanmayacağı  veya ceza indirimi olmaksızın müebbet hapse mahkum olmayacağı yönünde , talep edilen devletçe teminat verilmediği durumlarda  talep edilen devletin suçluyu iade etmeyebileceği de kabul edilmiştir.  Sözleşmenin  8.maddesi taraf devletlere birbirlerine adli yardım sağlama yükümlülüğü altına da  sokmaktadır. Ancak sözleşme bunu da  mutlak bir yükümlülük olarak getirmemekte,  iadeden kaçınma koşullarının varlığı söz konusu ise muhatap devlete  bu talebi  reddetme hakkı vermektedir.   Bu sözleşmenin uygulanmasından doğan ihtilaflarda ise taraflardan birinin istemi üzerine tahkime gidilebilecektir. Bu durumda her iki taraf  birer hakem tayin edecek, bu iki hakem ise bir başka hakemi mahkeme başkanı olarak tayin edecektir. 3 aylık süre içerisinde taraflardan biri hakem tayin etmediği taktirde ise , bu hakem Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Başkanı tarafından atanacaktır. Bu tahkim heyeti 2003 değişikliğinden sonra artık mahkeme olarak tanımlanmaktadır. (md.11)

Bu sözleşmenin atıfta bulunduğu, Terörün finansmanın önlenmesine dair 1999 tarihli BM sözleşmesinden de bahsetmek gerekir.  Bu sözleşmede “ herhangi bir kişi , sözleşmenin 2.maddesinde sayılan eylemlerin  gerçekleştirilmesinde kullanılması niyetiyle veya kullanılacağını bilerek, doğrudan veya dolaylı olarak, yasa dışı bir şekilde ve kasten, fon sağlamakta veya toplamakta ise , bu Sözleşmeyi ihlâl eder “ denmiştir.  Diğer taraftan   Terörün önlenmesine dair Avrupa sözleşmesinde ifade edilen suç türlerini genişleterek;   ,Niteliği veya kapsamı itibariyle, bir halkı korkutmak, ya da bir hükümeti veya uluslararası örgütü herhangi bir eylemi gerçekleştirmeye veya gerçekleştirmekten kaçınmaya zorlamak amacını gütmesi halinde, bir sivilin ya da bir silâhlı çatışma durumunda muhasemata doğrudan katılmayan herhangi başka bir kişiyi öldürmeye veya ağır şekilde yaralamaya yönelik diğer tüm eylemler. Sözleşme kapsamına alınmıştır.  Avrupa sözleşmesinde ifade edilen suç türleri ise aynen tekrar edilmiştir.[8] 

Bu sözleşmenin en dikkati çeken hükmü 4 ve 8 .maddesidir. Bu hükümlerin özelliği  sözleşmenin tarafı olan devletlere, yukarıda belirtilen suçları cezai kovuşturma gerektirir suç kapsamına alınması konusunda  ve bu suçların  işlenmesi için kullanılan veya kullanılması için oluşturulan fonların veya bu suçlardan temin edilen kazançların  tespiti, el konulması  ve müsadere edilmesi için  gerekli tedbirleri alma konusunda yükümlülük altına sokmasıdır.  

4. maddedeki bu yükümlülük aynı zamanda ,  hangi tür suçların  uluslararası alanda  “TERÖR SUÇU”  olarak  kabul edilebileceğinin bir ifadesi olarak görülebilir. Diğer bir anlatımla bu hüküm taraf devletlerin iç hukukta keyfiyete bağlı olarak, bu suç türlerini artırmalarının, uluslar arası hukuk açısından kabul görmeyeceğini , bizlere söylemektedir.   Türkiye açısından bunun önemi,  3713 sayılı yasanın 2 ve 3 maddelerinde sayılan suç türlerinden çoğunun bu sözleşmede  “TERÖR SUÇU” olarak sayılmamasıdır.

Yine bu sözleşmenin 24. maddesinde bu sözleşmenin yorumlanması ve uygulanmasıyla ilgili olarak , makul süre içerisinde taraf devletler arasında çözümlenemeyen bir uyuşmazlıkta, taraflardan biri sorunun çözümü için uyuşmazlığı tahkime götürebilecektir. .

Tahkim talebini takip eden 6 ay içinde Taraflar tahkimin teşkili üzerinde anlaşamazsa, Taraflardan herhangi biri, uyuşmazlığı, Divan Statüsüne uygun olarak yapacağı bir başvuruyla Uluslararası Adalet Divanına götürebilecektir. Türkiye bu maddeye çekince koymuş, bu hükümle kendisinin bağlı olmadığını beyan etmiştir.[9]

Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin 11 Temmuz 2002 tarihli toplantısında kabul edilen “İnsan Hakları ve terörle mücadele hakkındaki  ilkeler”   belgesi de “TERÖR” konusunda önemli bir hukuki belge olarak görülebilir. Bu belge,  devletleri yetki alanları dahilinde bulunan herkesin temel haklarını, özellikle yaşama hakkını  terör eylemlerine karşı korumaya yönelik olarak tedbir almakla yükümlü kılmaktadır.

Ancak alınan tüm tedbirler;

-          Her türlü keyfiyetten ve ayrımcı yada ırkçı muameleden uzak olacak,

-          İnsan haklarını ve hukukun üstünlüğünü gözetecek,

-          Uygun bir denetime tabi olacak,

-          Hukuka uygun olacak,

-          Yakalanma,sorgulanma ve alıkonulma sırasında  işkence,insanlık dışı yada küçültücü muamele yada ceza uygulanamayacak,

-          Özel yaşama müdahale niteliğinde olacak tedbirler kanunda düzenlenecek ve bu türden tedbirlerin hukuka uygunluğunun denetimini bir yargı organı yapacaktır.

Yine bu suçlardan yargılanan kişiler ; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6.maddesinde ifadesini bulan Adil ve dürüst yargılanma hakkından  istisnasız olarak   yararlanacaktır.

Bu türden suçların özelliği nedeniyle savunma hakkına getirilebilecek kısıtlamalar ise amaçla orantılı olacak, takibatın adil bir şekilde yürütülmesini sağlamak ve usule ilişkin hakların esasını kaybetmemesi için zanlının menfaatlerini korumaya yönelik telafi edici tedbirler alınacaktır.

Öz olarak, Avrupa Konseyinin bu türden suçlar için alınacak tedbirlerin sözleşmeyle uyumlu olmasını istediği görülmektedir.

Her üç uluslar arası belgenin “terör “ algılaması  ile Türkiye’nin   “terör” algılaması arasında ciddi bir uyumsuzluğun  olduğu da aşağıda görülecektir.

Uluslararası alanda son belge olarak ise 16 Mayıs 2005 tarihinde  Varşova’da imzalanan ,2006 yılında yürürlüğe giren Türkiye’nin henüz taraf olmadığı Terörün Önlenmesi Avrupa Sözleşmesi sayılabilir. Bu sözleşme taraf devletlere , terörün önlenmesi için etkin tedbirler alınması yükümlülüğü getirirken, sözleşmenin amacı olarak terörün önlenmesinin haklı gösterilmesinin önlenmesi olduğu gösterilmiştir.   Sözleşme taraf devletlere sıkı bir işbirliği yükümlülüğü getirmektedir.Ayrıca sözleşmede belirtilen suç türlerini de taraf devletler iç hukukta düzenleme altına  alacaktır. Bunlar ,  “bir terör suçu işlenmesi için yapılan aleni çağrılar,  terör örgütüne üye kazanma suçu, terör eğitimi verme suçu” olarak sayılmıştır. Yine bu sözleşmenin 1.maddesinde teröre[10]  bir tanım getirilmiştir.  Temel hak ve özgürlüklerin korunması için sözleşme Temel hak ve özgürlüklerin korunması açısından, Sözleşmenin 5 ila 7 ve 9 ncu maddesindeki suçların , özellikle “ifade özgürlüğü”, “toplanma” ve “din özgürlüğü” haklarını ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile Birleşmiş Milletlerin Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesinden doğan yükümlülükleri ihlal etmeyecek şekilde düzenlenmesi yükümlülüğü de getirilmiştir. (Sözleşme m. 12/1).[11]

TÜRK HUKUKUNDA TERÖR SUÇU;

Türk hukukuna terör tanımı ilk kez  3713 sayılı yasa ile girmiştir.  3713 sayılı yasa Terörü; cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek,  Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemler.”  Olarak tanımlamaktadır.

5532 sayılı yasayla yapılan değişiklik  “TERÖR” ün yasanın başlangıcından beri olan tanımını değiştirmemiştir.  Yalnızca 2.fıkrada  bulunan örgütün oluşumu için “ İki “ kişinin olmasına yeterli sayan düzenleme TCK.220/1 md.sine uygun olarak kaldırılmıştır.  Çünkü bu düzenlemeye göre örgüt için “en az üç  kişinin bir araya gelmesi”  aranmaktadır.

Diğer taraftan bu süreç içerisinde  3713 sayılı yasada yapılan en  önemli değişiklik  8.maddede olmuştur.   Önce 1995 yılında ( 4126 sayılı kanunla) "Hangi yöntem, maksat ve düşünceyle olursa olsun Türkiye Cumhuriyeti 

Devletinin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı hedef alan yazılı ve sözlü propaganda ile toplantı, gösteri ve yürüyüş yapılamaz. Yapanlar hakkında......... cezası hükmolunur." hükmünden  “"Hangi yöntem, maksat ve düşünceyle olursa olsun”  ibaresi kaldırılmıştır.  Yapılan bu değişiklikle eylem  daha önceki halinde suç işleme kastını dahi önemsemeyen  şekli bir suç görünümündeyken, propaganda kastını esas alan (ağırlık veren) bir yapıya kavuşturulmaya çalışılmıştır.[12]

Bu haliyle bile düzenleme “TERÖR”  suçunu cezalandırmanın ötesinde , ifade özgürlüğü açısından Türkiye’nin başını ciddi anlamda sıkıntıya sokmuştur.

Şiddet öğesi taşımayan fikir ve düşünce açıklamasını  terör suçu kapsamında almak bir tarafa,   her hangi bir yolla sınırlandırılmaya çalışılmasını bile  Sözleşmenin ihlali olarak gören AİHM  Türkiye’yi mahkum etmeye devam etmiştir.[13]

 Bunun sonucu olarak Avrupa Birliğinin de baskısıyla 2003 yılında ,4928 sayılı yasayla 8.madde bütünüyle kaldırılmıştır.   

Ancak tabi sorunlar bununla sınırlı kalmamıştır.  Özellikle bu türden suçların yargılamasının yapıldığı Devlet Güvenlik Mahkemelerinin yapısı bu mahkemelerin tarafsızlığı ve bağımsızlığı sorununu gündeme taşımıştır.    

Bu mahkemelerin yapısında bulunan “asker üye” nedeniyle , Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi  bu mahkemelerin  bağımsız ve tarafsız bir mahkeme olarak değerlendirilemeyeceği tespiti ile bu konuyla ilgili önüne gelen davalarda , Türkiye’nin   6.maddeyi ihlal ettiği sonucuna varmıştır.[14]   Türkiye Öcalan davasına kadar yasayı değiştirmemiştir.  Bu yargılama devam ederken  yasa değiştirilmiş, asker üye DGM heyetinden  çıkartılmıştır.

Daha sonra AB süreci ile birlikte , Anayasanın 143 .maddesi değiştirilerek, DGM’lerin Anayasal dayanağı kaldırılmıştır. Fakat, 5190 sayılı yasa  ile DGM’ lerin sadece isimleri değiştirilmiş, varlıkları aynen korunmuştur.   DGM tartışmaları bu anlamda  bitmemiştir.

DGM tartışmaları bitmediği gibi ,Terörle Mücadele Kanununda yapılan temmuz değişiklikleri,  özgürlüklerin daha da gelişmesini bekleyenler üzerinde de ciddi olarak hayal kırıklığı yaratmıştır.  Terör suçu olarak tanımlanan suç türlerinde cezaların olağan üstü artırılması,  basına yönelik olarak getirilen yayın durdurma cezaları,   savunma hakkını kısıtlayan hükümleri ile ciddi olarak toplumsal tepkinin artmasına neden olmuştur. Bu tepkiler yasanın çıkmasını engellememiştir.

Aşağıda başlıklar halinde, temmuz /2006 değişiklikleri ile getirilen yeni sistemin  ardında yatan suç ve ceza politikası, özgürlüklerin ve temel hakların bundan nasıl etkileneceği,  uygulama sonuçlarının AHİM önüne gelecek davalara nasıl yansıyabileceği gibi konular ana hatları ile   incelenmiştir.

SUÇ VE CEZA DENGESİ YENİ TMK İLE YOK EDİLİYOR.

Bilindiği gibi TMK tartışmaları başlarken ,Yeni TCK ve CMK ile birlikte , suçlunun korunduğu ,polis ve Jandarmanın yetkilerinin budandığı gibi söylemlerle  , Yeni TCK ve CMK’ nın “Terörle mücadeleyi zaafa  uğrattığı”  yönünde  bir algılama toplumda yaygınlaştırıldı.  Aslında sadece bu sorunla ilgili değil, İstanbul gibi büyük merkezlerde artan adi suçluluğun tüm sorumluluğu da TCK ve CMK’ nın sırtına yıkılmaya çalışılmıştır.

.Oysa, YTCK’ nın  siyasi suçlarda ve örgüt suçlarında cezaları hafiflettiği, CMK’ nın  kolluğun ve soruşturma makamının yetkilerini budadığı görüşü doğru değildi.  Bunun da ötesinde son yapılan TCK ve CMK değişiklikleri,  İnfaz kanunu hükümleri, “Dinleme yasası”  gibi yasalarla 1 Haziran öncesine göre hukuksal durumun daha da ağırlaştığı tespitini yapmak yanlış olmayacaktır.

- Örgüt yöneticileri , azmettirmese bile örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen tüm suçlardan fail olarak sorumlu tutulmuştur  . Yani iştirak hali gerçekleşmese, hatta haberi dahi olmasa bile örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen tüm suçlardan asli fail olarak yargılanacaktır.. (TCK-220/5)   İştirak hükümlerinden ayrı olarak getirilen bu  özel sorumluluk türünün, suç ve cezaların şahsiliği ilkesini  zedelediği de  açıktır.

- Örgüte yardım ve yataklık fiili ile ilgili özel bir ceza sorumluluğu getiren 169.madde YTCK.’da ayrı olarak düzenlenmemiş, bu fiilleri işleyenlerin örgüt üyesi gibi cezalandırılacakları (220/7) hüküm altına alınmıştır. Bir anlamda ceza artırılmıştır.

-Yeni infaz sistemine göre , cezaların ayrı ayrı çektirilecek olması cezayı ağırlattığı gibi,  bu türden  suçlarda koşullu salıverilme hükümlerinde değişiklik yapılmaması da (Cezanın ¾ yatılmaktadır)  cezaevinde geçirilen süreyi uzatmaktadır.

- CMK 102.md.de belirtilen tutukluluk süreleri 2 kat olarak uygulanacaktır. Yani bu türden suçlardan yargılananlar  10 yıl boyunca tutuklu kalabilecektir.

-Terör suçu olarak ifade edilen suçlardan dolayı tutuklu olanların veya  hükümlülerin müdafilik veya vekilliğini yapan avukat hakkında aynı suçtan kovuşturma açılması halinde avukat hakkında yasaklama kararı verilebilecektir.  (CMK-151) (“müvekkili tahliye olduğunda tekrar müdafilik görevine dönebilecektir” )

-Bu türden suçlarda  F tipi cezaevlerinde 7 yıldan beri uygulanan ,  tutuklu ve hükümlünün tümden yalıtılmasına dayanan tecrit ve tretmana dayalı infaz sistemi de mahkum üzerinde ikinci bir ceza etkisi yaratmıştır. F tipi cezaevlerine büyük bir tepki gelmiştir.[15]

İnfaz sistemi bir tarafa , Terörle Mücadele Kanununun  2. maddesinde katalog haline getirilen   ve “terör suçları”        olarak ifade edilen suç türlerinde   , YTCK ‘nın  normatif anlamda,  çoğu suçlarda olduğu gibi   cezaları artırdığı zaten ayrı bir hukuki gerçektir.

Suç    (5237 s.yasa )	madde	Temel ceza	madde -765 s.y	Temel ceza
Birliği bozma	302	Ağ.müeb	125	Ağ.müeb
As.tes.tahrip	307	6/12-Ağ.müeb	129	10/ müeb
Anayasa ihlal	309	Ağ.müeb	146	10/ağ. müeb
Yasamaya.karşı suç	311	Ağ.müeb	146	Ağ. müeb
Hükümete karşı suç	312	Ağ.müeb	147	Ağ. müeb
Silahlı isyan	313	Ağ.müeb	149	Ağ. müeb
Silahlı örgüt	314	10-15	168,169,170	15
Silah sağlama	315	10-15	150	Ağır hapis
Suç için anlaşma	316	3-12	171	3-7
Y.asker yazılma	320	3-6	148	3-6

Yukarıda belirtilen suç türlerinin  dışında  “terör amacıyla “ işlendiği takdirde, YTCK  ve 6136 sayılı yasa, 6831 sayılı Orman Yasasındaki kasten orman yakma gibi özel yasalarda yer alan elliyi aşkın suç türünün yine “terör suçu” sayılacağı ifade edilmektedir.   Buna benzer bir hüküm 4.maddenin ilk halinde de bulunmaktaydı.

Ancak terör amacıyla işlendiği takdirde terör suçu olarak kabul edileceği ifade edilen bu suç türleri 765 sayılı yasanın 145, 150, 151, 152, 153, 154, 155, 157, 169, 384 ve  499 maddeleri ile sınırlı tutulmuştu. 145.md. “Türk bayrağına hakaret”  fiilini,  150 ila 157 md. “devletin resmi kuvvetlerine karşı”  şiddet eylemlerini,  384 md. “ulaşım araçlarının engellenmesini” , 499.md. ise “yağma amacıyla adam kaldırma”  suçunu düzenlemekteydi. Bu türden suçların terör amacıyla işlendiği takdirde terör suçu sayılmaları hukuken anlaşılabilir bir şeydir.

Ancak resmi evrakta sahtecilikten, hırsızlığa,  halkı askerlikten soğutmaktan  , kamu görevlisine direnme suçuna kadar elliyi aşkın suç türünün terör suçu sayılmasını uluslar arası hukuka yapılan  mütevazı bir “katkı” olarak görmekte zordur .[16]

 Çünkü, uluslar arası alanda  devletler istedikleri suçları “terör suçu” olarak tanımlar ve bunu diğer taraf devletler saygı göstermek zorundadır”  şeklinde bir yükümlülük yoktur.  Aksine Türkiye’nin tüm çekincelerine rağmen, hangi suçların           terör suçu olarak kabul edileceği belirtilmiştir. Uluslar arası hukukun eğilimi bu yöndedir.

Çünkü ,Terörün Önlenmesi Avrupa Sözleşmesi  ve Terör Finansmanın önlenmesine dair BM sözleşmesi  bu türden suçlara uluslar arası hukukun bir bakış penceresidir.   Bu sözleşmeler bu türden suçların tespitinde taraf devletlere bir keyfiyet tanımamaktadır.  Diğer bir anlatımla, taraf devletlerin iç hukuklarında  keyfi olarak bu suç türlerini artırmalarının, uluslar arası hukuk açısından kabul görmeyeceğini bu sözleşmeler  bizlere söylemektedir. 

Türkiye açısından bunun asıl  önemi,  3713 sayılı yasanın 2 ve 3 maddelerinde sayılan suç türlerinden çoğunun bu sözleşmelerde   “TERÖR SUÇU” olarak sayılmamasıdır. 

Bir başka ifade ile Türkiye ile Uluslararası hukuk arasında hangi eylemin “terör “kabul edileceği konusunda ciddi olarak algılama farkı bulunmaktadır.  Gerçi yıllardan beri uluslar arası arenada” uluslar arası alanda terörün artık bir tanımı yapılsın ve işbirliği daha da artırılsın”   söylemi bir tez olarak sürekli tekrarlanmaktadır.  Ancak, tez olarak ileri sürülen bu arzunun bir gün gerçekleşmesi halinde , ortaya çıkabilecek sonucun  Türkiye’yi pek mutlu edemeyebileceğini  bu günden rahatlıkla söyleyebiliriz.

 Belki de,   “fuhuş”  suçunun  terör suçu olmaktan çıkarılmasını  şükrederek ( Çünkü tasarının ilk halinde “fuhuş” terör suçuydu)  daha fazla  şikayet etmemek gerekir.

Sorun  tabi ki bu kadar  basit değildir, çünkü  bu suç türlerine öngörülen cezalar  bu yasa ile   ½ oranında artırılmakta ve   cezaların üst sınırlarının aşılabileceği de  kabul edilmektedir. 

Bunun hukuki anlamı şudur . Zaten ceza miktarları olağanüstü fazla olan bu  suç türlerinde,  ceza üst sınırının da  kaldırılması,  her hangi bir ciddi eylem olmasa dahi bir siyasi suçluya ömür boyu hapsetmenin yolunu aşmaktadır. Bundan sonra 30 – 40 yıllık bir hapis cezası almak için  her hangi bir silahlı eyleme katılmak, azmettirmek veya  yardım etmek artık şart değildir.   Örgüte üye olmasa ve her hangi bir silahlı eyleme karışmasa  dahi , propaganda ve öğrenim özgürlüğünü engellemek (Örneğin ; dersleri boykot)  gibi   basit suçları işleyen  bir sanık  20-30 yıllık hapis cezalarına çarptırılabilecektir.  Çünkü, 314 yollamasıyla 220.md.deki  örgüt  içerisinde her hangi bir hiyerarşik yapıya dahil olmasa dahi örgüt adına eylem yapan kişi örgüt üyesi gibi cezalandırılabilir  düzenlemesi ile,     5275 sayılı İnfaz Yasasının 107 maddesine göre, TMK kapsamındaki bir suçta birden fazla süreli hapis cezasının  ictimasının 32 yıl üzerinden yapılacağı  (koşullu salıverilmeden yararlanılsa  bile  cezaevinde kalma süresi en az   24 yıldır)  hükmü bunun yolunu açmaktadır.

Yukarıda belirtildiği gibi 24 yıl cezaevinde yatmak için, silahlı eylem yapmak veya şiddete bulaşmak şart değildir.   Çünkü, bu yasa olmasa dahi  , örgüt adına silahlı şiddet eylemlerine katılan bir eylemci zaten ömür boyu hapis cezası alabilmekteydi. 

Başka bir ifade ile olağanüstü artırılan hapis cezaları ile yasanın hedef kitlesi de  değişmektedir, amacıda değişmektedir.  Suç ve ceza dengesi yok edilerek olağanüstü artırılan bu cezalarla, TMK’nın hedef kitlesinin silahlı örgüt mensubu değil,  baskıya karşı demokratik tepki gösterecek” herkes “olduğunu rahatlıkla söylememiz mümkündür.

Cezaların, fiilin ağırlığı ile orantılı olması, hukukun genel kuralı olduğu kadar, ceza sorumluluğunun şahsiliği kuralının da bir sonucudur. Ceza, işlenilen hukuka aykırı bir fiilin yarattığı “zarar” veya “tehlikenin” karşılığı olarak uygulanan bir müeyyide türü olduğuna göre, ceza ile fiilin yaratacağı “zarar” veya “tehlikenin” ağırlığı arasında bir oran, uyumluluk bulunması zorunludur. Ceza kanunları düzenlenirken, suçların “korunan hukuki değer”e göre belirlenmesinin mantığı da budur. Suç teşkil eden hukuka aykırı fiilin yarattığı “zarar veya tehlike” ile uyumlu olmayan bir cezalandırma sistemi, “...devlet faaliyetinin esasını teşkil eden her türlü manevi adalet kavramını bir yana bırakmak...” demektir. Böyle bir sistem, “ceza adaleti” ilkesi ve “cezada bulunması gereken nitelikler” ile uyumsuzluk yaratır. [17]

Burada uyumda yoktur, adalette yoktur. TMK. ‘nın ardında yatan suç ve ceza politikasında, zarar ve tehlike ile uyumlu bir ceza sisteminden ziyade, ilkel bir öç alma duygusu ile hareket edildiği görülmektedir.

Bu suçlar için öngörülen tecrit/izolasyona dayalı yeni infaz sistemi ile birlikte düşünüldüğünde,  bu politikanın “suçlunun” iyileştirilmesinden ziyade, “suçluyu”  içeride “çürütmeyi” hedeflediği de   anlaşılmaktadır. Çünkü bu yasa, silahlı eyleme karışmasa bile bu türden  suçları işleyenleri  “iflah olmaz” ve “iyileşmez” görmektedir.

Yine bu  suçlarda, ceza süresi ne olursa olsun, (hatta çocuk suçlularda dahil olmak üzere)  cezanın ertelenemeyecek ve paraya çevrilemeyecek olması da (md.13) bu bakış açısının sonucudur.

TMK. BASIN ÖZGÜRLÜĞÜNÜ CİDDİ OLARAK TEHDİT ETMEKTEDİR..

Uyum yasaları ile birlikte Basın Kanununda ve 3713 sayılı yasada yapılan değişikliklerle,  Basın yoluyla işlenen suçlardaki , hapis cezaları para cezasına dönüştürülerek  Avrupa Birliğine karşı güçlü bir  “demokratikleştik, özgürleştik”  mesajı verilmeye çalışılmıştı. Ancak  bu yasa ile 6.maddedeki tüm para cezaları yeniden hapis cezasına (3 yıla kadar hapis) çevrilerek “ aslımıza dönmüş “  olduk.  

Bundan sonra;

1-     Her hangi bir örgütle ilgili yada  örgütün açıklamalarından haber yapılması veya  bir muhbirin  kimliğinin basında yer alması halinde  haberi yapan muhabir 1 yıldan 3 yılda kadar hapis cezasına çarptırılabilecektir. 

2-     Yayın sorumluları ve gazete sahipleri açısından ise “objektif sorumluluk”  kuralı yeniden getirilerek, bu suça iştirak etmemiş olsalar dahi gazete sahiplerine ve yayın sorumlularına  bin günden 10 bine güne kadar adli para cezası verilebilecektir. Tabi ki gün para cezası süresi içerisinde ödenmediği takdirde, hapse  dönüşecektir. Hatta birden fazla hüküm varsa, bir yayıncı veya yayın sorumlusunun 5 yıla kadar hapis yatması olası olacaktır. 

 Tek bir suçtan dolayı mahkumiyet halinde ise para ödenmediği taktirde  mahkumiyet en az üç yıl hapis cezasına dönüşecektir.  Para cezasının bakiyesi ise 6183 sayılı yasa hükümleri uygulanarak, hükümlüden tahsil edilecektir.

3-     Ceza Hukukunun temel ilkesi olan “ kusurluluktan”  vazgeçilmiştir.  Artık  bir yazı işleri müdürüne “TAKSİR”  yani, yayından dolayı  “ÖZEN VE DİKKAT YÜKÜMLÜLÜĞÜNÜ ”  yerine getirip getirmediği dahi araştırılmadan 500.000 YTL.’ye (Gazete sahibi açısından 1.000.000.YTL)  ulaşabilecek  adli para cezası verilebilecektir.

Gerçekten, “ceza sorumluluğunun şahsiliği” kuralı kişinin kendisine ait kusurlu fiilinden sorumlu tutulması anlamına gelmektedir. 5187 s.Basın Kanununun 11. maddesiyle ” Süreli yayınlarda eser sahibinin belli olmaması veya yayım sırasında ceza ehliyetine sahip bulunmaması ya da yurt dışında bulunması nedeniyle Türkiye'de yargılanamaması veya verilecek cezanın eser sahibinin diğer bir suçtan dolayı kesin hükümle mahkûm olduğu cezaya etki etmemesi hallerinde “ , sorumlu müdürü  salt gördüğü görev sebebiyle ve kusurunu aramaksızın sorumlu tutarak, üçüncü şahsın fiilinden kusursuz sorumluluk hali yaratmıştır. Böyle bir sorumluluk şekli “objektif sorumluluğun” kabul edilmesi anlamına gelmektedir. Objektif sorumluluk sistemi ise, kusur aranmadığı için, “ceza sorumluluğunun şahsiliği” ilkesine aykırıdır. Ceza sorumluluğunun şahsiliği, sadece maddi fiilin o faile ait olması anlamına gelmemekte, ayrıca kusurunun aranmasının gerekli bulunduğunu ifade etmektedir. Nitekim, TCK’nun 45  (5237 s.y. 20.md ). maddesi de, kişinin, ancak, kendi fiilinden “kast” derecesinde kusurlu olması durumunda ceza sorumluluğunun doğacağını belirtmek suretiyle, objektif sorumluluğun kabul edilmediğini göstermektedir[18]. (Basın yoluyla işlenilen suçlarda ise, sorumlu yazı işleri müdürünün “kusuru” aranmadığı ve eseri kendisi yaratmadığı halde, ceza sorumluluğu öngörülerek, “ceza sorumluluğunun şahsiliği ilkesine” aykırı bir düzenlemeye gidilmiştir. [19]

Sorumlu yazı işleri müdürünün “objektif sorumluluk” durumunu “anormal sorumluluk” [20]olarak görüp, sorumluluğu bir ölçüde subjektif temele oturtmaya çalışan cezacılar, salt bu “anormal sorumluluk” biçimini yumuşatmak amacındadırlar. Bu nedenle, sorumlu müdürün, yazı işlerini idare etmesi açısından, hukuka aykırı netice ile nedensellik bağı içinde kalan “fiili”nin var olduğunu, nedensellik bağının is“taksir” derecesinde kusuru ifade ettiğini belirtmektedirler.

Bu görüşte olanlar dahi, bu sorumluluk şeklini “objektif sorumluluk” olarak nitelemekte ve eleştirmektedirler.

Getirilen hapis cezaları dışında,  Cumhuriyet Savcısının emriyle süreli  bir yayının   15 günden 1 aya kadar  durdurulabilecek olması da diğer bir  ilginçliktir.  

Çünkü, ilk baktığımızda ; bu süreler neye göre ve  nasıl hesaplanmıştır ve burada beklenen amaç nedir ? soruları zihinlere düşmektedir.     Anlaşıldığı kadarıyla bunu  bir tedbir olarak kabul etmek   gerekecektir. Ancak, bu bir tedbirse 15 günlük ve 20 günlük 30 günlük  “yayın durdurmak”     ne gibi hukuki fayda sağlayacak belli değildir. Burada mantıklı olan   yayının sürekli durdurulmasıdır.   Aslında istenende     odur.   Ancak her hangi bir mahkumiyet kararı olmadan “ süresiz bir yayın durdurmanın “ mahkeme onayıyla da olsa,  AB organları önündeki “imajımız”   açısından pek olumlu bir katkı yapmayacağı düşüncesiyle olsa gerek, bu yöntemin tercih edilmek zorunda kalındığı görüntüsü ortaya çıkmaktadır.

“Murat edilenle” ,  “imaj”  arasında yapılan tercihte; bulunan bu ortalama yol,  aslında basının pek de lehinde değildir.  Çünkü , her  30 günde bir verilecek yayın durdurma kararları ile  bir yayını ilelebet durdurmak mümkün olacaktır.   

Tabi ki düzenleme Anayasa’da aykırıdır. Çünkü Anayasa’nın 28.maddesi sadece suç konusu olan yayının dağıtımının durdurulmasından ve toplatma kararından bahsetmektedir ve   28/4-8  ‘e göre “tedbiren dağıtımın durdurulması” ve “toplatma kararı” ancak basılmış bir yayın hakkında verilebilir.  Bu düzenleme ;  bir yayının belirli bir süreyle veya süresiz   (tedbir yoluyla veya ceza mahkumiyetinin sonucu olarak )   yayımlanmasının durdurulmasını kapsamamaktadır. Kaldı ki basın özgürlüğünün sınırlanması ile ilgili Anayasaca öngörülmeyen  bir tedbir veya yaptırım yasa yoluyla getirilemez.  Bu nedenle, getirilen düzenlemenin Anayasa’nın kaba bir şekilde ihlalinden başka bir hukuki anlamı yoktur.

Cumhurbaşkanı Ahmet Necdet Sezer basınla ilgili getirilen bu düzenlemelerin iptali için 4 Ağustos 2006 tarihinde Anayasa Mahkemesine başvurmuştur.[21]

 TMK SAVUNMA HAKKINI ORTADAN KALDIRIYOR.

Yeni TMK  yalnızca cezaların artırılması ile değil ,  bu türden suçların soruşturma evresinde getirdiği değişikliklerle  de savunma hakkını ciddi anlamda tehdit etmektedir.

— Soruşturma evresinde şüpheli ,ancak bir müdafiinin hukuki yardımından yararlanabilecektir.

5271 sayılı CMK’ nın 149.maddesinde soruşturma evresinde , ifade alma sırasında şüphelinin en çok üç avukatı hazır bulundurabileceği öngörülmektedir.

Ancak bu sınırlama  “ifade alma anıyla “ile ilgilidir.  Hukuki yardımla ilgili değildir.  Yoksa, şüpheli istediği sayıda müdafinin hukuki yardımından faydalanabilir.

 Oysa yeni TMK  sadece “ifade alma”  anını değil, “hukuki yardımı da” sınırlamaktadır.  Yani  ikinci bir avukatın şüpheli ile görüşmesini de istememektedir, bu avukatın  mahkemeye gözaltına itiraz dilekçesi vermesini de istememektedir.   

Burada , TMK Savunma hakkının temel bir insan hakkı olduğundan ve suç türleri gerekçesi ile savunma hakkı sınırlandırılamayacağından habersiz olduğu gibi  Anayasa Mahkemesi kararlarından da habersiz davranmaktadır.

Anayasa Mahkemesi  TMK’ nın 1991 yılındaki ilk halinde bulunan  “  sanığın bu türden suçlarda en fazla üç müdafi ile temsil edileceğine”  ilişkin düzenlemeyi iptal ederken (91/18 es.92/20  sayılı kararı “  1963 /143-67 sayılı kararına atıfta bulunarak , savunma hakkı suç türleri gerekçe gösterilerek sınırlanamaz demiştir.

“Anayasa Mahkemesi’nin 26.6.1963 günlü ve Esas 1963/143, Karar 1963/167 sayılı kararında benzer bir kural nedeniyle şöyle denilmektedir:

“... Kişilerin kutsal ve temel haklarından olan savunma hakkının herhangi bir şekilde sınırlandırılmasının kişiyi gereği gibi savunmasını yapmaktan yoksun bırakabilecek bir sonuç doğuracağından şüphe edilmemesi gerekir. İşte bu sebepledir ki; Anayasa’nın sözü edilen 31. maddesinde (Meşru bütün vasıta ve yollardan faydalanılması) esası kesin bir şekilde belirtilmiştir. Maddedeki (bütün) kelimesinin anlamı savunma hakkını hiç bir kayda bağlı tutulmaksızın bu haktan tam manasıyla faydalanmayı kapsar. Bu konuda yapılacak herhangi bir sınırlama bu hakkın özüne dokunur...”

Anayasa Mahkemesi; yapılan düzenlemeyi 31. maddeye aykırı bulurken özellikle “bütün” sözcüğü üzerinde durmaktadır. Bu sözcük, 1982 Anayasası’nın 36. maddesinin, “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma hakkına sahiptir” biçimindeki ilk fıkrasına alınmamışsa da “bütün” sözcüğüyle yapılan vurgulamanın kaldırılması, maddenin anlamını değiştirmemiştir. 36. madde sav ve savunma yönünden bir sınırlandırma getirmediğine göre, “meşru vasıta ve yollardan” ibaresi; kuşkusuz “meşru bütün vasıta ve yolları” kapsar.

Anayasa’nın 36. maddesinde hak arama özgürlüğü konusunda özel bir sınırlandırma öngörülmemiştir. 13. maddesinde öngördüğü genel sınırlama nedenleri, hak arama özgürlüğü için de geçerlidir. Avukat sayısını sınırlamanın, davanın konusuna göre, devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğü, Cumhuriyetin, milli güvenliğin, kamu düzeninin, kamu yararının korunması gibi kavramlarla bir ilişkisi bulunmamaktadır. 13. maddede yer alan genel sınırlama nedenlerine dayanılarak yapılacak sınırlandırmalar ancak ciddi bir tehlikeye karşı bu kavramların korunması söz konusu olduğunda demokratik toplum düzeni gereklerine uygun düşer. Yapılan düzenleme, bu nitelikte olmadığından Anayasa’nın 13. ve 36. maddelerine aykırıdır.

Avukat tarafından temsili düzenleyen 10. madde hükümlerinde Anayasa’nın eşitlik ilkesinden uzaklaşmayı gerektirecek haklı bir neden bulunmamaktadır. Bu nedenlerle dava konusu 10. maddenin (a) bendi Anayasa’nın 10. ve 36. maddelerine aykırıdır ve iptali gerekir.”

Müdafiinin şüpheli ile görüşme hakkı 24 saat süre ile kısıtlanabilecektir.

Bu süre içerisinde “ifade alınamayacağı “  hükmü ile sözde bir koruma getirilmiştir. Oysa savunma hakkı açısından önemli olan “sorgu” dur.  Yasa ile ilk 24 saat içerisinde kolluğa avukatsız  “ sorgu yapma” yetkisini “zımni” olarak tanınmış olmaktadır. Bunun anlamı, avukatın sorgu sürecinde bütünüyle etkisiz hale getirilerek,  işkence ve fena muamelenin önünün  açılmasıdır.  

Müdafiin dosya içeriğini incelemesi veya belgelerden örnek alma  yetkisi kısıtlanabilecektir.

CMK. 153’e göre soruşturmanın amacını tehlikeye düştüğü durumlarda zaten gizlilik kararı verilebilmekteydi.   Ancak; 1-  Yakalanan kişinin veya şüphelinin ifadesini içeren tutanaklar 2- Şüphelinin hazır bulunmaya yetkili olduğu tutanaklar (yakalama, arama, elkoyma gibi) 3-Bilirkişi raporları   hakkında gizlilik kararı verilememektedir.

Yeni yasa ile eğer suçlama TMK kapsamında ise ;  dosyanın bütünü üzerine gizlilik kararı verildiğinde,  soruşturma evresi  bütünüyle savunmaya kapatılmış olacaktır.

1- Doktor raporu dahi müdafiden saklanabilecek,  müdafi şüphelinin işkence veya fena muameleye maruz kalıp kalmadığını bilemeyecektir.

2- Yakalama, arama, el koyma  ve sorgu tutanaklarını müdafi   inceleyemeyecek,  avukat  eğer sorguda bulunmadı ise   müvekkiline yöneltilen suçlama konusundan dahi haberdar olmayacaktır. ÇÜNKÜ YAKALAMA TUTANAĞINI DAHİ GÖREMEYECEKTİR.

Tüm belgeler için getirilecek yasaklama kararını anlamı, soruşturma evresinde avukatın bütünüyle devreden çıkarılmasıdır.  Zorunlu müdafilikte  (aralık/2006) ceza alt sınırının beş yıla çekilmesi zaten bunu tamamlamıştır.

Yakalama  ,ifade  tutanakları, bilirkişi  ve doktor raporu gibi  savunma hakkının kullanılmasında “ olmazsa olmaz  “ belgeleri  müdafiden aylarca saklayabilmek demek, savunma hakkını yok saymak anlamına gelecektir.

Bu yasanın bile bile Anayasa’nın  aykırı yapılmış hükümlerinden biride budur.   Burada Anayasa 36, 38  AİHS 5 ve 6  açıkça çiğnenmektedir.

Avukat ile müvekkili arasındaki görüşmeye resmi bir görevli katılabilecek,  avukatın belgelerine el konulabilecektir.

27 Ağustos - 7 Eylül 1990 tarihleri arasında Havana’da toplanan Suçların Önlenmesi ve Suçluların Islahı üzerine 8. Birleşmiş Milletler Konferansı tarafından kabul edilen Avukatların Rolüne dair Temel Prensipler (Havana Kuralları) bildirgesinin 8.maddesinde “ Gözaltına alınan, tutulan veya hapsedilen herkesin, bir avukat tarafından vakit geçirilmeden ziyaret edilmesi, kesintisiz biçimde iletişim kurabilmesi ve sansüre uğramadan tam bir gizlilik içinde görüşebilmesi için yeterli imkanlar, zaman ve kolaylıklar sağlanır. Kanun adamları görüşmeleri gözle izleyebilir fakat dinleyemez”   ilkesi yer almaktadır.  CMK.154.md.de bu ilkeye uygun olarak avukatın her zaman ve konuşulanları başkalarının duyamayacağı ortamda şüpheli/veya sanıkla görüşebileceğini düzenlemektedir.   Mahremiyet ilkesi savunma hakkının asla vazgeçilemez bir unsurudur  ve avukat ile müvekkili arasındaki görüşmenin gizliliği de esastır.

Ancak yeni TMK ortada her hangi bir suç kovuşturması olmasa dahi avukatın belgelerine el konulabilmesinin yolunu aştığı gibi  Anayasa Mahkemesinin kararına rağmen “mahremiyet “ ilkesini yok sayarak  avukat görüşünün resmi bir görevlinin huzurunda yapılmasının da  yolunu aşmaktadır.

Oysa buna benzer bir hüküm hükmü, Anayasa mahkemesi 31.03.1992 tarih ve E.1991/18, K1992/20 s. kararında; “Anayasa’nın 36. maddesinde öngörülen hak arama özgürlüğünün yaşama geçirilmesi avukatların mesleki çalışmalarına ve savunma hizmetine her türlü kolaylık sağlanmasını gerektirir. Bunu gerçekleştirmenin yollarından biri de, sanığın başkalarınca dinleneceği endişesinden uzak bir ortamda avukatla görüşmesini sağlamaktır. Ceza Muhakemeleri Usulü Yasası’nın 144. –(5271 sayılı CMK 154 ) maddesiyle sanığa avukatı ile her zaman görüşebilme olanağı verilmiştir. İnceleme konusu kural, terör suçu sanıkları ile diğer sanıklar arasında eşitsizliğe neden olduğu gibi aynı zamanda savunma hakkına Anayasa’nın 13. ve 36. maddelerinde öngörülmeyen bir sınırlama getirmektedir. Anayasa’nın 38. maddesine göre, “Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz.” Şu halde, yüklenen suç ne olursa olsun tüm sanıkların suçsuzluk karinesinden yararlanması ve kendini savunabilmesi için her türlü olanağın sağlanması gerekir. Oysa, inceleme konusu kuralın uygulanacağı durumlarda savunma güçleştirilmiştir. Eşitlikten uzaklaşmayı gerektirecek haklı bir neden ve farklı bir hukuksal durum yoktur ve (a) bendinde Anayasa’ya aykırılık yönünden açıklanan gerekçeler (b) bendi için de geçerlidir.Bu nedenlerle 10. maddenin (b) bendi Anayasa’nın 10. ve 36. maddelerine aykırıdır ve iptali gerekir.”  Gerekçesi ile iptal etmişti.

Yakalama ancak şüphelinin bir yakınına bildirilecektir. 

İlk başta anlamsız gibi gözüken  bu düzenleme aslında oldukça tehlikelidir.  Gözaltı sürecinde savunma devreden çıkardığı gibi,” Soruşturmanın amacının tehlikeye düşebileceği gerekçesi ile”  şüphelinin yakınları da devreden çıkarılmaktadır.

Yasak savma kabilinden yapılacak  bir bilgilendirme ile “usul” yerine getirilmiş olacaktır. Aslında “murat edilen”  hiç kimsenin  yakalamadan haberinin olmamasıdır.

 Ancak yasayı yapanlar Anayasa 19’danda habersizdir. Çünkü , 19/6 “kişinin yakalandığı veya tutuklandığı ,yakınlarına derhal bildirilir “  düzenlemesi  zaten böyle bir sınırlamayı kabul etmemektedir.  

Tüm bu hükümler şunu göstermektedir ki; bu  değişiklikler, soruşturma evresinde savunma kurumunu bütünüyle devreden çıkarmaktadır ve bu bölümde getirilen düzenlemelerin tümü  A.İ.H.S. 5 ve 6.maddeleri ile Anayasanın 19 ve36, 38.maddelerine aykırıdır.

 

-ANAYASA MAHKEMESİ KARARINA RAĞMEN KOLLUĞUN SİLAH KULLANMA YETKİSİ GENİŞLETİLİYOR

 

İnsan hakları literatüründe “yargısız infaz (summary execution)” , tümüyle hukuk dışı ve insan halklarına aykırı olarak  insan yaşamının yargı kararı olmadan güvenlik güçlerince denetimsiz, hatta keyfi biçimde son verme uygulamasına verilen isimdir.  Türkiye 1990’lı yıllarda, polisin ev baskınları ile yaptığı operasyonlar sonucu bu kavramla tanışmıştır. Ve bu operasyonlarda meydana gelen ölümlerin çoğundan AHİM önünde mahkum olmuştur.  

AİHS. 2. maddesi “yaşama hakkını düzenlemektedir.  Maddenin II. fıkrasında istisnalar düzenlenmiştir. “II. fıkrada yer alan bir anlamda hukuka uygunluk hallerinden devletlerin yararlanabilmeleri için şiddet ve fiili kuvvete başvurunun ‘mutlak zorunlu’ olması gerekir [22](). Ayrıca burada tarif edilen istisnalar , bir kişiyi kasten öldürmeye izin veren koşulları tanımlamamakta, “başvurulan kuvvetin “ istenmeyen bir sonuç olarak ölüme neden olması durumlarını ele almaktadır. Ancak başvurulan kuvvet , a,b yada c bentlerinde anılan amaçlardan birine ulaşmak için “kesin zorunluluk”  halleriyle sınırlı kalmalıdır. Aynı zamanda alınan önlem ile ulaşılmak istenen sonuç arasında ‘tam bir orantı’ bulunması gerekir. Bu orantı koşulu aranırken, güdülen amacın niteliği, somut durumun insan hayatı ve beden bütünlüğü için oluşturduğu tehlike ve kuvvet kullanımından doğan ölüm riskinin derecesi gözönünde tutulacak; diğer bir deyimle başvurulan önlem somut durumun gerektirdiği yoğunluğu aşmayacaktır[23]

 

Bu nedenle 29.8.1996 tarihinde  TMK’da yapılan değişiklikle … operasyonlarda teslim ol emrine itaat edilmeyerek silah kullanmaya teşebbüs edilmesi halinde kolluk kuvveti görevlileri, failleri etkisiz kılmak amacıyla doğruca ve duraksamadan hedefe karşı ateşli silah kullanmaya yetkilidirler. … düzenlemesi ;  Anayasa Mahkemesinin   1996/68 es 1999/1 k.sayılı kararı ile “Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, “herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir”. Son fıkrasında da, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesine koşut olarak “mahkemelerce verilen ölüm cezalarının yerine getirilmesi hali ile meşrû müdafaa hali, yakalama ve tutuklama kararlarının yerine getirilmesi, bir tutuklu veya hükümlünün kaçmasının önlenmesi, bir ayaklanma veya isyanın bastırılması, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde yetkili merciin verdiği emirlerin uygulanması sırasında silah kullanılmasına kanunun cevaz verdiği zorunlu durumlarda meydana gelen öldürme fiilleri birinci fıkra hükmü dışındadır” denilmektedir.

Bu maddeyle güvence altına alınan yaşama hakkını korumak için devlet her türlü önlemi almak yükümlülüğündedir. Yasa ile ancak zorunlu durumlarda silah kullanma yetkisi verilebilir. Silah kullanmaya yetki verilebilmesi için son fıkrada sayılan durumlarda yetkililerin silah kullanma dışında başka olanaklarının bulunmaması gerekir.

Kuralda faillerin sadece “silah” kullanmaya teşebbüslerinden söz edilirken kolluk kuvveti görevlilerinin hedefe karşı “ateşli silah” kullanmalarından söz edilmiş; böylece faillerin kullanmaya teşebbüs ettikleri silahın ateşli silah olup olmadığına bakılmaksızın ve başka türlü etkisiz hale getirilmeleri olanağı gözetilmeksizin küçük bir müdahale ile önlenebilecek olaylarda dahi görevlilere ateşli silahlar kullanma yetkisi verilmiştir.

Buna göre, dava konusu kuraldaki teslim ol emrine uyulmaması ve silâh kullanmaya teşebbüs edilmesi, görevlilerin her zaman doğruca ve duraksamadan hedefe karşı ateşli silâh kullanmalarını zorunlu kılacak nitelikte bir durum değildir. Kimi olaylarda faillerin, can güvenliğini daha az tehlikeye sokan yöntemlerle de etkisiz hale getirilmeleri olanaklı olabilir. Olayların özelliğine göre, bu yöntemlere başvurulmaksızın doğruca ve duraksamadan hedefe karşı “ateşli silâh” kullanılması yaşama hakkının zedelenmesi sonucunu doğurur.

Bu nedenle kural, Anayasa’nın 17. maddesine aykırıdır. ” gerekçesi ile iptal edilmişti. 

Anayasa Mahkemesinin açık kararına rağmen aynı hüküm üstelik daha da ağırlaştırılarak, yani iptal edilen düzenlemeyle verilen silah kullanma yetkisi daha da genişletilerek yasa yürürlüğe sokulmuştur.   Silah kullanma yetkisi daha da genişletilmiştir, çünkü;  iptal edilen maddede  “ teslim emrine itaat edilmeyerek, silah kullanmaya teşebbüs edilmesi”  derken, yeni düzenlemede “teslim ol" emrine itaat edilmemesi veya silah kullanmaya teşebbüs edilmesi halinde”   hükmü getirilmiştir.  

İptal edilen ilk düzenlemede ,  iki unsurun  birden gerçekleşmesi yani hem “teslim ol emrine itaat edilmemesi” hemde “silah kullanmaya teşebbüs edilmesi”  gerekirken,   yasanın yeni halinde yakalanacak şahsın artık silahlı olup olmamasının önemi kalmamaktadır.  

Burada başka bir hukuki kurnazlıkta  iptal edilen ilk düzenlemede “HEDEFE KARŞI ATEŞLİ SİLAH KULLANMAYA YETKİLİDİR”  denmişken, yeni düzenlemede “HEDEFE KARŞI SİLAH KULLANMAYA YETKİLİDİR.”  denmesidir. 

Ancak bunun hiçbir önemi yoktur.  Çünkü kolluk görevlisi kaçan şüphelinin arkasından, elindeki copu veya yerdeki taşı alıp atmayacaktır.  Öncelikle belindeki tabancayı kullanacak,.   “ Teslim ol “ emrine uymadığı anda, (üstelik şahsın  burada kaçabilecek durumda olup olmamasının da önemi yoktur.)  hedefe doğrudan doğruya ateş edilebilecektir.  

Burada artık hukuk adına söylenebilecek bir şey kalmamaktadır.  Çünkü A.İ.H.S 2.maddeden ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ictihatlarından da  bahsetmenin bir anlamı yoktur.

Çünkü , bu düzenleme Anayasa Mahkemesi kararlarına karşı en küçük bir saygı dahi duymayan  bir anlayışı temsil etmektedir.  En üst norm olan Anayasa hükümlerinin ve Anayasa Mahkemesi kararlarının yok sayıldığı bir ülkede,  doğal olarak  yaşama hakkına da saygı duyulmayacaktır.

TMK İLE ÇOCUKLAR CEZAEVİNE.

Türkiye’nin de  taraf olduğu, Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları  sözleşmesi  çocuk hukuku alanında Tüm Dünya’da  kılavuz olarak kabul edilen bir hukuk belgesidir. Bu sözleşmeye göre 18 yaşından küçüklerin yargılanmasının çocuklara özgü mahkemelerde ve özel yargılama usulüne göre  yapılmasını taraf devletler kabul etmişlerdir.[24]  Yine bu sözleşmeye göre, taraf devletler,  suça itilmiş çocuklarla ilgili adli kovuşturma yapmaksızın önlemler almak taahhüdü altına girmiştir. [25]

Yeni TCK ile birlikte sözleşmeye uygun olarak, Ceza yargılamasında 18 yaşından küçükler çocuk kabul edilmiş,  5395 sayılı yasa ile Çocuk Koruma Kanunu yürürlüğe sokulmuştur. Bu yasa ile çocukların yargılamasının Çocuk Mahkemelerinde yapılması kabul edilmiştir. Çocuk Koruma Kanunu yalnızca siyasi bir tercih değil,  Çocuk Hakları Sözleşmesinden doğan bir zorunluluk olarak gündeme gelmiştir.

Ancak Yeni TMK  sözleşmeye rağmen,    15-18 yaş grubundaki çocukları , büyüklerle birlikte Yeni “DGM”’ ler önünde yargılanmasının önünü açmıştır.

Daha da ötesi 15-18 yaş grubuna giren çocuklara verilen hapis cezaları ertelenemeyecek ve paraya çevrilemeyecektir (md-13).

Erteleme ve paraya çevirme gibi hapis cezasından dönüştürülen  alternatif yaptırımlar,  Modern Ceza Hukukunda cezanın bireyselleştirilmesi ilkesinin doğal bir sonucudur.  Yargıcın ceza yargılamasında rolünün artırılması, ceza tayininde ve alternatif yaptırımlardaki takdir yetkisinin artırılması ile olmaktadır. Batı Ceza kanunlarının günümüzdeki eğilimi de bu yöndedir. Yeni TMK paraya çevirme ve erteleme gibi alternatif yaptırımların önünü tıkarken, aslında  Türk yargısına da  güvenmemektedir.

TMK’ nın çocuklarla ilgili bu düzenlemeleri, Birleşmiş Milletler (BM) Çocuk Haklarına Dair Sözleşmesi'nin 1. 2. ve 40. maddesine, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesine, Anayasa'nın küçüklerin yargılanmasıyla ilgili olarak özel hükümler düzenlenmesini öngören 37. maddesine, hiç kimsenin kanunen tâbi olduğu mahkemeden başka bir merci önünde yargılanamayacağını öngören 141. maddesine aykırıdır.

TMK-   KOLLUK GÖREVLİLERİNİ  SUÇ İŞLEMEYE ÖZENDİRMEKTEDİR.

TMK’ nın en ilginç  hükümlerinden biride  “Bu türden suçlarla ilgili olarak görev yapan istihbarat elamanları ile kolluk görevlilerinin , bu görevin yerine getirilmesi sırasında işledikleri suçlardan dolayı yapılan soruşturmalarda ŞÜPHELİ VEYA SANIĞIN MÜDAFİ OLARAK BELİRLEDİĞİ EN FAZLA ÜÇ AVUKATIN ÜCRETİNİN AVUKATLIK ÜCRET TARİFESİNE BAĞLI OLMAKSIZIN ÖDENECEĞİ“hükmüdür. (MD.15) Bu hüküm 3713 sayılı yasanın ilk halinde de bulunmaktaydı.

Genel olarak müdafiden yararlanma hakkı A.İ.H.S -.6 .maddesinde ifadesini bulan Adil yargılanma hakkının temel unsuru olan savunma hakkının bir parçasıdır.  Bu nedenle CMK-149 ve devamında müdafiden yararlanma koşulları düzenlenmiştir. Bu düzenlemelere göre , alt sınırı beş yılı geçen suçlarda zorunlu olarak müdafi  atanacak, diğer suçlarda ise sanık isterse müdafi görevlendirilecektir. Müdafi ücreti de  Adalet Bakanlığı ve Maliye Bakanlığının hazırladığı özel tarifeye göre ödenecek,  sanık mahkum olduğu taktirde de yargılama gideri olarak sanıktan geri alınacaktır. Tüm müdafi görevlendirmeleri ise Baro tarafından yapılacak, şüpheli veya sanığın bu durumda her hangi bir söz hakkı olmayacaktır.

TMK kapsamında görev yapan kolluk ve istihbarat elamanlarının işlemesi muhtemel olan suçlar geçmişe bakıldığında bellidir.  Genel olarak devlet memurlarının işleyebileceği RÜŞVET İRTİKAP ve GÖREVİ KÖTÜYE KULLANMAK gibi genel suçlar ile İşkence , fena muamele ile adam öldürme suçlarıdır. 15.maddede suç türü açısından  her hangi bir ayrım yapılmamıştır. Her türden suç yeter ki “BU GÖREVİN İFASINDAN DOĞDUĞU İDDİA EDİLSİN”  avukatlık ücretinin tümü devlet tarafından ödenecektir.

TBMM İçişleri Komisyonu raporunda bu hüküm suçlular arasında ayrım yapması nedeniyle  Anayasanın  eşitlik ilkesini zedelediği iddia edilmiş ve bu düzenlemeye karşı çıkılmıştır. Oysa bu düzenleme bunun ötesinde anlamlar taşımaktadır.  Çünkü suç işleme kararı olsun veya olmasın “ Bir kişiye bu suçu  işlediğin taktirde avukatlık ücretinin hepsini ben ödeyeceğim demek” , fiil gerçekleşmişse azmettirme hükümlerine , fiil gerçekleşmemişse TCK - 214’deki suç işlemeye tahrik hükümlerine göre  ceza sorumluluğu doğurabilecek bir davranıştır.  Oysa aynısını yasa ,hükmü ile kolluk görevlisine yapmakta ve  “ Bir suç işlersen elimden geleni yapıp seni kurtaracağım” demektedir.

Bu sadece  sanığa bir mesaj değil, asıl olarak bağımsız yargıya  yasa yoluyla verilmiş bir ültimatom gibidir.  Dehşet verici olan asıl budur.  Devletin tüm gücü ile sanığın arkasında olduğu bir yargılamadan ise  adil bir sonuç ve adalet beklenemez.   Kolluk görevlilerinin görev sırasında işledikleri işkence ve fena muamele gibi suçlarla ilgili olarak  , açılan soruşturma ve davaların çoğunun  sonuçsuz kalması   (yargısız infaz-iskence vs) etkin soruşturma yürütülmemesi nedeniyle , Türkiye’nin AİHM’den aldığı onca mahkumiyet kararı da  tesadüf değildir.

SONUÇ;

Türkiye 2001 Anayasa değişiklikleri ile başlayan süreçte,  2005 yılı sonunda kadar demokratikleşme ve insan haklarına uyum adına temel bütün yasalarını değiştirdi.    Türk Ceza Kanunu yenilenirken de,  3713 sayılı yasanın uygulamasında çıkan ortaya ağır hak ihlalleri nedeniyle, bu yasanın bütünüyle uygulamadan kaldırılması iradesi ile bu türden suçlardan doğabilecek cezalar ağırlaştırıldı ve ceza sorumluluk sınırları genişletildi. Ancak TCK’ nın yürürlüğe girmesinden hemen sonra, TMK tartışmaları yeniden başlatıldı.   Bu dönemdeki ilk tartışmalarda 3713 sayılı yasanın diriltilmesi gibi bir amaç yoktu.  Daha çok İngiltere örneğinden yola çıkılarak,  suç işlenmeden önceki safha da ,  suç işlemesi muhtemel olan şahıslara alınacak yönelik bir takım tedbirlere (idari veya adli) ağırlık veren  yeni bir yasa hazırlamaktı. Bu yüzden  2005 yılında basına ilk yansıyan taslak metinde , İngiltere örneğinden esinlendiği anlaşılan  altında“ÖNLEME TEDBİRİ “ başlığı altında.  1-Kişinin suç işlenmesinde kullanmaya elverişli bazı madde veya malzemenin  edinilmesinin veya kullanılmasının yasaklanması, 2-Kişinin, bölgesel veya yerel olarak, belirli bir zaman dilimi içerisinde kalmak koşuluyla, bir yerleşim yerinde veya bir yerde bulunmasının engellenmesi,(SÜRGÜN CEZASI) 3-Belirtilen gün ve zaman dilimi ile sınırlı olmak

koşuluyla yerleşim yerine veya belli bir bölgeye giriş ve çıkışların kısıtlanması,4-Seyahatin kısıtlanması,5-Kişinin sahip olduğu pasaport, sürücü belgesi ve buna benzer her türlü ruhsat veya belgeye geçici olarak el konulması, 6-belirlenecek gün veya saatlerde yerel kolluk makamlarına bilgi verilmesinin zorunlu tutulması   hükümler yer almaktaydı. Fakat daha sonra, Anayasa’ya aykırı olan bu hükümlerden vazgeçildi ve yeniden 3713 sayılı yasaya dönüldü.  Anayasa Mahkemesince iptal edilen hükümlerinde küçük değişiklikler yapılmak suretiyle ve  yasanın ilk halinden daha sorunlu bir metin kamuoyuna sunuldu.  “Fuhuş” suçunu dahi terör suçu olarak gören bu metin üzerinde sadece küçük değişikliklerle metin Meclisten olduğu gibi geçti. 

1999 ve 2006 yılları arasında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ifade  özgürlüğünün ihlal edildiğine dair toplam 205 karar vermiştir. Bu kararların 125’i yani % 61’i Türkiye aleyhindedir 2005 yılında verilen 50 ihlal kararının 39’u  , ( % 80’i)  2006 yılında verilen 62 ihlal kararından 35’i (yaklaşık % 57’si) Türkiye’ye aittir.[26]  Türkiye’nin AİHM önündeki mahkumiyet kararlarının büyük bölümü, Terörle Mücadele Kanunu uygulaması nedeniyledir. Terörle Mücadele Kanununun  16 yıllık uygulaması,  Türkiye’nin İnsan Hakları karnesinin bir fotoğrafı gibidir.   İfade özgürlüğü, örgütlenme özgürlüğü, kişi güvenliği ve  adil yargılanma hakkı gibi temel insan hakları bu karnede hep zayıf olmuştur.  Türkiye’nin “terör” algılaması ile ulus üstü hukukun terör algılaması arasında ciddi bir fark var olunduğu bilinmediği gibi Türkiye’nin ciddi bir insan hakları sorunu olduğu da göz ardı edilmektedir.  Kaldı ki, bu sorun sadece ifade özgürlüğü,  örgütlenme özgürlüğü, adil yargılanma hakkı gibi temel haklarla da ilgili değildir.    Bu ülkenin faili meçhul cinayetler gibi ,  “derin devlet “ uygulamaları gibi ciddi bir sorunu da vardır.    Türkiye’de şiddetin artması bu güne kadar özgürlüklerin üzerine fatura edilmiştir.  “ÖZGÜRLÜKLERİN”  toplum güvenliğini tehdit edip etmediği tartışması tabi ki yeni değildir.  Ancak , “Avrupa Birliğine gireceğiz “diye büyük bir hevesle tüm hukuk sistemini üç yıl içerisinde değiştirip, üzerinden   bir yıl geçmeden eskisinden daha beter bir Terörle Mücadele Kanununu yürürlüğe sokan ilk ülke her halde Türkiye’dir.   

 “Herşeyin ölçüsü insandır.” diyen Yunan düşünürü Protagoras  ile  “yasalar devlet için değil , özgürlüklerin güvencesi için yani insan var olmalıdır, Yasaları idare eden yasalar da vardır. Bu da insan hakları ve ahlak kurallarıdır.[27]” Hukukun bütün tarifleri eksiktir.  Doğrusu şudur: Hukuk insanlıktır.  [28]  diyen Faruk Erem hoca aralarında asırlar olsa da insanlığın ortak dili ile konuşmaktadır. 

 

.

                       

.

---

[1] Yargıtay Ceza Genel Kurulu    2006/9-169               es.2006/184 k.s.kararı s.17

[2] Dönmezer/Erman-Nazari ve Tatbiki ceza hukuku-1

[3] Dönmezer/Erman-Nazari ve Tatbiki ceza hukuku-1

[4] Dönmezer-  Kriminaloji s: 44

[5]  Türk hukuk sistemi  ülke sınırları içerisinde   siyasi suç kavramını kabul etmemekle birlikte,  cumhuriyet tarihinin siyasi suç ve suçlu üretme açısından  bugünü olduğu gibi geçmişi  de çok parlak değildir.  Aslında  Cumhuriyet tarihi bir anlamda siyasi davalar tarihidir.  Örneğin ; İstiklal Mahkemeleri yargılamalarından bahsetmeden Cumhuriyetin kuruluş dönemini anlatmak mümkün değildir. Terakkiperver C.Fırkası davalarından,   Nazım Hikmet’in “donanma” davasından, Turancılık davalarından,  gazeteciler ve yazarlar aleyhine açılan onlarca davadan , 1930 ve 1950 tevkifatlarından söz etmeden,otuzlu kırklı ellili yılların  anlatılamayacağı gibi. 27 mayıs ,12 mart ve 12 Eylül yargılamaları bilinmeden de  altmışlı, yetmişli ve seksenli yıllar asla anlaşılamaz. 

Çünkü yalnızca 12 eylül döneminde (1980-1984) yaklaşık 650.000. kişi gözaltına alındı. 210.000. siyasi dava açıldı. 7.000 sanık hakkında idam cezası istendi.  517 sanığı idam cezası verildi. Askeri Yargıtay 124 idam cezasını onayladı. Bu idam cezalarından   50 ‘si  infaz edildi.  71.000. Kişi  141-142 ve 163.maddeden  98.404. kişi  örgüt üyeliğinden (tck-168) yargılandı. 30.000.kişi sakıncalı olduğu için işten çıkartıldı. 388.000. kişiye pasaport verilmedi. 14.000. kişi yurttaşlıktan atıldı. 30.000. kişi siyasi mülteci olarak yurtdışına kaçtı. 300 kişi kuşkulu bir şekilde öldü. 171 kişinin işkenceyle öldüğü belgelendi. 937 film sakıncalı olduğu için yasaklandı. 23.677 derneğin faaliyeti durduruldu. 3.854 öğretmen, 120 öğretim üyesi 47 hakimin işine son verildi. 400 gazeteci için toplam 4.000 yıl hapis cezası istendi. 31 gazeteci cezaevine girdi. Gazeteler 300 gün yayın yapamadı. 13 büyük gazete için  303 dava açıldı. Cezaevlerinde toplam 299 kişi yaşamını yitirdi. 14 kişi açlık grevinde öldü. 16 kişi kaçarken vuruldu. 95 kişi çatışmada öldü. 43 kişinin “intihar” ettiği bildirildi .(Rakamlar Cumhuriyet gazetesinin 12. Eylül 2000 tarihli nüshasından alınmıştır) 

[6]  TMK hakkında ana muhalefet partisinin görüşlerini en iyi yansıtan belge olarak ,  Adalet Komisyonu raporundaki  karşı oy yazısını gösterebiliriz..  Komisyonunun CHP’li üyeleri  karşı oy yazılarında   ,Milli Siyaset  belgesine uygun olarak,   terörün “ irticai terör, bölücü terör, çıkar amaçlı terör, siyasi amaçlı terör olarak  ”  tanımlanması ve yasanında bu konsept üzerine oturması gerektiğini ,bu yasanın” silahsız örgütleri”   TMK kapsamına almadığını, irticai örgütler konusunda  bir düzenleme içermediğini,  terör konusunda önleyici kolluk hizmetlerini eksik bıraktığını (önleyici kolluk hizmetlerinden ne anlaşılması gerektiğine ilişkin ise  hiçbir öneri yoktur)  Basınla ve savunma ile ilgili hükümlerin  ise titiz düzenlenmediğinden dolayı yasanın bu haline katılmadıklarını ifade etmişlerdir. Görüldüğü gibi ana muhalefet partisinin temel hak ve hürriyetler noktasında yasaya bir itirazı yoktur.   İstem, daha sert bir yasadır. Burada çıkar amaçlı çetelerin “TERÖR” kapsamına alınması talebi tabi ki ilginçtir . Ancak  daha da ilginç olan, “silahsız” örgütlerinde terör örgütü kapsamına alınması görüşüdür…… Burada artık hukukun dili tutulmakta,  hukuk adına söylenebilecek geride bir şey kalmamaktadır.  Çünkü bu görüş sadece 141-142 ve 163’ün  yeniden hortlatılması talebinin değil, asıl olarak Türkiye’nin” açık hava cezaevine “ çevrilmesi  arzusunun bir ifadesi gibi durmaktadır.

[7] Türkiye,  15.5.2003 tarihinde Strasburg’ta imzaya açılan Tadil Protokolünü 10.10.2006 tarihinde Resmi Gazetede de yayınlayarak onaylamıştır.

[8] Viyana' da 3 Mart 1980' de kabul edilen, Nükleer Maddelerin Fiziki Korunması Hakkında Sözleşme'nin uygulama alanındaki suçlar; Montreal'de 24 Şubat 1988'de akdedilen, Sivil Havacılığın Güvenliğine Karşı , Roma' da 10 Mart 1988' de akdedilen, Denizde Seyir Güvenliğine Karşı Yasadışı Eylemlerin Önlenmesine Dair Sözleşme'nin uygulama alanındaki suçlar; Roma'da 10 Mart 1988'de akdedilen, Kıta Sahanlığında Bulunan Sabit Platformların Güvenliğine Karşı Yasadışı Eylemlerin Önlenmesine Dair Protokol'ün uygulama alanındaki suçlar;New York'ta 15 Aralık 1997'de kabul edilen, Terörist Bombalamalarının Önlenmesine İlişkin Uluslararası Sözleşme'nin uygulama alanındaki suçlar

6  Türkiye’nin  iki çekincesi daha vardır . İkincisi, “Sözleşmenin 2 inci maddesinin 1(b) paragrafında yer alan “niteliği veya kapsamı itibariyle, bir halkı korkutmak, ya da bir hükümeti veya uluslararası örgütü herhangi bir eylemi gerçekleştirmeye veya gerçekleştirmekten kaçınmaya zorlamak amacını gütmesi halinde, bir sivilin ya da bir silâhlı çatışma durumunda muhasemata doğrudan katılmayan herhangi başka bir kişiyi öldürmeye veya ağır şekilde yaralamaya yönelik diğer tüm eylemler” in uygulanmasının bir silahlı çatışmanın varlığına işaret etmeyeceğini, silahlı çatışma tabirinin, örgütlü bir biçimde olsun veya olmasın, ceza hukuku kapsamında terörizm suçunu oluşturan fiillerin işlenmesinden farklı olan bir durumu betimlediğini” beyan etmiştir.  Üçüncüsü ise; Sözleşmenin 21 inci maddesine göre; “İşbu Sözleşmenin hiçbir hükmü, devletlerin ve kişilerin başta Birleşmiş Milletler Yasasının uluslararası insancıl hukukun ve ilgili diğer sözleşmelerin amaçları olmak üzere, devletlerin ve bireylerin uluslararası hukuktan kaynaklanan diğer hak, yükümlülük ve sorumluluklarını etkilemez.”

  Türkiye Sözleşmenin yukarıda açıklanan 2 inci maddesinin 1(b) paragrafının, 21 inci maddede de ifade edildiği üzere, devletlerin BM Şartı da dahil olmak üzere uluslararası hukuktan kaynaklanan yükümlülüklerine, özellikle başka devletlerin topraklarında faaliyet gösteren terörist ve silahlı gruplara finansal destek sağlamama yükümlülüğüne zarar vermeyeceğini de beyan etmiştir.

[10], “amacı halkı ağır bir şekilde korkutarak veya bir hükümet veya uluslararası  bir kuruluşu haksız bir şekilde zorlayarak  bazı davranışları yapmaya veya yapmamaya mecbur etmek veya bir ülke veya bir uluslararası örgütün temel siyasi anayasal, ekonomik veya sosyal yapısının işleyişini  ağır bir şekilde bozmak veya ortadan kaldırmak olan fiiller, terör suçudur”. “Terör suçu”, Sözleşmeye ek olarak verilmiş olan listede[10] sayılan Uluslararası Sözleşmelerde belirtilen fiiller olarak anlaşılmaktadır (Sözleşme m. 1). Ek listede sözü geçen Sözleşmeler ise “ 1970 tarihli uçak kaçırma sözleşmesi, 1971 tarihli sivil havacılığa karşı Montreal Sözleşmesi, 1973 tarihli diplomatlara karşı işlenen suçların önlenmesi hakkındaki Sözleşme, 1979  tarihli rehine alma önlenmesi  hakkındaki  Sözleşme, 1980 tarihli  nükleer maddelerin korunması hakkındaki Sözleşme 1979 tarihli sivil hava alanlarının korunması hakkındaki  Sözleşme, 1989 tarihli deniz yolculuklarının güvenliği hakkında Sözleşme, 1988  tarihli sabit platformların korunması hakkındaki Roma Sözleşmesi, 1997 tarihli terrorist bombaların önlenmesi hakkında Sözleşme ve 1999  tarihli terörün finansmanının önlenmesi hakkındaki Sözleşmedir”

[11] Prof.Dr. Feridun Yenisey- (Bahçeşehir Üniversitesi)  “Uluslarası Terörün Önlenmesi için Avrupa Sözleşmesi hakkında” (Türk Hukuk Sitesinden alınmıştır.)

[12] -Yargıtay Ceza Genel Kurulu 1999/ 9-58 sayılı kararı.

[13] Aydın-Türkiye (42435/98-9 Mart 2004) Zarakolu-Türkiye (1-2-3) ( 37059/97 - 37061/97 37062/97  Karar Tarihi: 2 Ekim 2003) 

6 . 1961 Anayasasına 136. maddesine 1699 sayılı Kanunla(  12 mart döneminde)  DGM'lerin kurulacağı yönünde hüküm eklenmiş, daha sonra  11.07.1973 tarihinde yürürlüğe giren 1773 sayılı Kanunla da DGM'ler kurulmuştur Ancak bu serüven uzun soluklu olmamıştır. Zira Anayasa Mahkemesi (“ AYM ”) 06.05.1975 tarihinde vermiş olduğu 35/126 sayılı kararı ile 1773 sayılı Kanunun tamamını usule ilişkin sebeplerle iptal etmiştir. Bu iptal üzerine Türkiye Büyük Millet Meclisince (“ TBMM ”) yeni bir kanun teklifi hazırlanmışsa da, teklif kanunlaştırılamamış ve DGM'ler tekrar kurulmamıştır.  Ancak 1970 ‘li yıllar DGM tartışmaları ile geçmiştir. Bu dönemde,  artan toplumsal muhalefet DGM ‘lerin kuruluşunu 1980’li yıllara gelinceye kadar ertelenmiştir.

 1982 Anayasası'nda n sonra   143. Maddesine konulan  DGM'lerin kurulması yönünde bir hüküm uyarınca 2845 sayılı  çıkartılmış ve böylece DGM'ler Türk hukuk sistemine tekrar girmiştir.   DGM'lerle ilgili bir diğer önemli gelişme 22.06.1999 tarihinde 4390 sayılı Kanunla askeri hakimin DGM bünyesinden çıkarılmasıdır.

 DGM'lerin yapısındaki askeri hakim nedeniyle,   AİHM   bu mahkemelerin bağımsız ve tarafsız bir görüntü vermediğini tespit etmiş,    bu mahkemelerde yapılan yargılanmalarda AİHS.6. maddenin yani Adil yargılanma hakkının ihlal edildiği sonucuna varmıştır. .  Son olarak, Avrupa Birliği (“ AB ”) hedefi ve uyum paketleri kapsamında  ,1982 Anayasası'nın DGM'leri düzenleyen 143. maddesi 2004 yazı başında yürürlükten kaldırılmış, bunu 5190 sayılı Kanunla DGM'lerin kaldırılması ve bunların yerine Özel yetkili Ağır Ceza Mahkemelerinin kurulması  izlemiştir.  

[15] Yasanın ilk halinde (16.md) tutukluluk ve infaz süresinin bütününün  tecrit altında geçirilmesi öngörülmekteyken,  F tipi cezaevlerinin inşası ve “hayata dönüş” operasyonundan sonra tretman kurallarına uyulması koşulu “ ile ortak alanlardan mahkumların yararlanabileceği düzenlemesi getirilmiştir.   Ancak buda F tipi cezaevleri ve tecrit sorununu çözmemiş, bu infaz modelinin esasını teşkil eden yalnızlaştırma uygulamasının  mahkumlar üzerinde  ağır derecede psikolojik arazlar ortaya çıkardığı görülmüştür Örneğin; Türkiye İnsan Hakları Vakfı 2006 raporuna göre TİHV ‘e başvuran ve F Tipi Cezaevlerinde kalan  404 mahkumdan 203’ü üzerinde yapılan psikiatrik değerlendirmelere göre , mahkumların büyük bir çoğunda “travma sonrası  kronik stres bozukluğu, uyum bozukluğu, depresif bozukluk,şizofreni, duygudurum bozukluğu,depresyon,panik bozukluğu,sosyal anksiyete bozukluğu”  gibi ağır ruhsal tabloların ortaya çıktığı tespit edilmiştir.

 CPT/ 2006 raporunda . F tipi infaz sistemini açıkça eleştirmiştir.  Bu cezaevlerinde  7 yıldan beri uygulanan ceza infaz sistemine karşı devam eden ölüm orucu eylemlerinde  ise  122 tutuklu ve hükümlü yaşamını yitirmiştir. Ölüm orucu eylemleri ,  Adalet Bakanlığının   şubat ayı içerisinde yayınladığı bir genelgede,   gün içerisinde belli sayıda mahkumun tretman koşuluna bağlı olmaksızın bir araya gelebilmesi için çalışma başlatılacağını duyurması üzerine durmuştur.

[16]MADDE 2- 3713 sayılı Kanunun 3 üncü maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

"MADDE 3- 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 302, 307, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 320 nci maddeleri ile 310 uncu maddesinin birinci fıkrasında yazılı suçlar, terör suçlarıdır."

MADDE 3- 3713 sayılı Kanunun 4 üncü maddesi başlığı ile birlikte aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

"Terör amacı ile işlenen suçlar

MADDE 4- Aşağıdaki suçlar 1 inci maddede belirtilen amaçlar doğrultusunda suç işlemek üzere kurulmuş bir terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlendiği takdirde, terör suçu sayılır:

a) Türk Ceza Kanununun 79, 80, 81, 82, 84, 86, 87, 96, 106, 107, 108, 109, 112, 113, 114, 115, 116, 117, 118, 142, 148, 149, 151, 152, 170, 172, 173, 174, 185, 188, 199, 200, 202, 204, 210, 213, 214, 215, 223, 224, 243, 244, 265, 294, 300, 316, 317, 318 ve 319 uncu maddeleri ile 310 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan suçlar.. (Göçmen kaçakçılığı,adam öldürme,intihara yönlendirme, Kasten yaralama, Eziyet, Tehdit, Şantaj, Cebir, Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, Eğitim ve öğretimin engellenmesi, Kamu kurumu veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının faaliyetlerinin engellenmesi, Siyasî hakların kullanılmasının engellenmesi, İnanç, düşünce ve kanaat hürriyetinin kullanılmasını engelleme, Konut dokunulmazlığının ihlâli, İş ve çalışma hürriyetinin ihlâli, Sendikal hakların kullanılmasının engellenmesi, Nitelikli hırsızlık, Yağma, Mala zarar verme, Genel güvenliğin kasten tehlikeye sokulması, Radyasyon yayma, Atom enerjisi ile patlamaya sebebiyet verme, Tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması veya el değiştirmesi, Zehirli madde katma, Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti, Kıymetli damgada sahtecilik,Para ve kıymetli damgaları yapmaya yarayan araçlar, Mühürde sahtecilik, Resmî belgede sahtecilik, Resmî belge hükmünde belgeler, Halk arasında korku ve panik yaratmak amacıyla tehdit, Suç işlemeye tahrik, Suçu ve suçluyu övme, Ulaşım araçlarının kaçırılması veya alıkonulması, Kıt'a sahanlığında veya münhasır ekonomik bölgedeki sabit platformların işgali, Bilişim sistemine girme, Sistemi engelleme, bozma, verileri yok etme veya değiştirme, Görevi yaptırmamak için direnme, Kaçmaya imkân sağlama, Suç için anlaşma, Askerî komutanlıkların gasbı, Halkı askerlikten soğutma, Askerleri itaatsizliğe teşvik)

[17] Dönmezer-Erman, Ceza Hukuku  II, s 593

[18] Dönmezer-Erman, II, 214-228

[19] Özek Ç., Türk Basın Hukuku, İstanbul 1978, 620-629).

[21] Başvuruda ,Suçun işlenişine iştirak etmeyen basın ve yayın organları sahip ve yayın sorumlularına getirilen adli para cezalarının tutarları çok yüksek olduğu,. Suç ve cezada; eylem ve önlem arasında adil bir dengenin kurulmadığını ve amaç ile araç orantısının gözetilmediğini, nitekim değiştirilen maddelerde öngörülen para cezalarının; “Anayasa’nın 26. maddesindeki haber alma özgürlüğü ile 28. maddesindeki basın özgürlüğüne aykırı” düştüğünü ve Anayasanın 13. maddesindeki demokratik toplum düzeninin gerekleri ve ölçülülük ilkesiyle bağdaşmadığını , başvuruda  suçun işlenişine katılmayan basın-yayın organlarının sahipleri ve yayın sorumlularının başkasının eylemi nedeniyle ceza sorumluluğu almasının, ‘ceza sorumluluğunun kişiselliği’ ilkesiyle bağdaşmadığı da ” vurgulanmıştır.  Sezer, “TCY uyarınca günlük adli para cezası tutarı göz önünde bulundurulduğunda, suçun işlenişine iştiraki olmayan basın ve yayın organlarının sahiplerine ve yayın sorumlularına verilecek cezanın çok yüksek tutarlara ulaşabileceği görülecektir. Basın ve yayın organlarının sahipleri ile yayın sorumlularına getirilen bu ağır yaptırım, basın ve yayın kuruluşlarında tedirginlik yaratacağından, haber, düşünce ve kanaatlerin özgürce yayımlanmasını engelleyecek niteliktedir” değerlendirmesini  yaptı.  TMY’nin 6. maddesinde getirilen  “yayın durdurma düzenlemesi “ ile ilgili olarakta, “Anayasayla sınırlandırılan basın ve yayın organlarına yönelik yaptırımların yasayla genişletilmesine olanak bulunmayacağını, yayın durdurma düzenlemesinin anayasada bulunmayan bir yaptırımı içerdiğini bunun ise olanaksız olduğunu  vurguladı ve .TMK .5 ve 6.maddelerinin iptalini istedi.

[22] Komisyon Kararı Farrell/İngiltere, 11.12.1982, no.9013/80, DR 30, s.96

[23] Komisyon Kararı, Steward/İngiltere, 10.7.1984, no.10044/82, DR 39, s.162).” (Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, Feyyaz Gölcüklü-A. Şeref Gözübüyük, Ankara 1994, s. 166

[24] Md 40/3. Taraf Devletler, hakkında ceza yasasını ihlâl ettiği iddiası ileri sürülen, bununla itham edilen ya da ihlâl ettiği kabul olunan çocuk bakımından, yalnızca ona uygulanabilir yasaların, usullerin, onunla ilgili makam ve kuruluşların oluşturulmasını teşvik edecek ve özellikle şu konularda çaba göstereceklerdir.

[25] Md .40/3-b) Uygun bulunduğu ve istenilir olduğu takdirde, insan hakları ve yasal güvencelere tam saygı gösterilmesi koşulu ile bu tür çocuklar için adli kovuşturma olmaksızın önlemlerin alınması…….

[26] Doç.Dr.Zühtü Arslan  TCK md.301’in “öteki” hali” başlıklı  makalesi  (Radikal gazetesi   17/3/2006 )

[27] Faruk EREN Ceza Hukukunda Hümanist Doktrin sf. 36 )

[28] F. EREM, Olağan Dışı Yargılamalar sf:18