OHAL KARARNAMELERİ/KANUNLA KURULAN MAHKUMİYET..

Emile Durkheim “  Bir kişiye boyun eğdiğimizde, bunun nedeni bu fikirlerin bize bilgece görünmeleri değildir. Bunun nedeni o kişi hakkında biçimlendirdiğimiz fikre içkin,irademizi ele geçiren ve onu belirtilen yöne sevk eden belli bir çeşit fiziksel enerjidir.

Böyle bir durumda, .bize buyrulmuş yada tavsiye edilmiş tavrın avantajlı olup olmadığına bakmayız.

Bu noktada dikkate aldığımız husus bize o tavrı buyuran yada tavsiye eden kişiye kendimize nasıl ifade ettiğimizdir.

Bir buyruk kendi gücünü ,üzerinde  düşünmeyi yada yapılacak her hangi bir hesaplamayı tamamen dışlayacak şekilde kullanır.” Der.

Bu tespiti doğrular bir şekilde; OHAL kararnamelerinin "Anayasa’ya aykırılığına bakılmaz, OHAL’a aykırı Anayasa problemi ise benim işim değil" diyen Anayasa Mahkemesi, buyruk altına giren yargının en üst düzeydeki temsilcisi olarak , tek derdinin iktidarın nefretinden uzak durmak olduğunu gösterdi.

İhraçlara karşı açılan iptal davalarında idare mahkemeleri ,incelenmeksizin ret kararlarını verirken, Anayasa Mahkemesinin açtığı bu yolda ilerlemeye devam ettiler.

Burada birbirini tamamlayan iki temel gerekçeleri vardı.Bunlardan ilki kanun hükmünde kararnameye karşı hukuki denetim yolu kapalıdır. İkincisi  ise kanun hükmünü taşıyan bir hukuki düzenleme idari işlem değildir,idari işlem yoksa idari yargıda olmaz teziydi.

Bizler ise ihraçlara karşı açılan iptal davalarında, Anayasa madde   152’nin açık olduğunu, öncelikle idari işlem  doğrudan bir KHK’ye yada kanuna dayanıyorsa, bu düzenlemenin Anayasa’ya aykırılık iddiasını kararda tartışmak zorunda olduklarını, Anayasa’ya aykırılık iddiası gerekçeli kararda tartışılmadan , incelenmeksizin RET kararı verilemeyeceğini söyledik.

Ama İdare Mahkemeleri, Olağanüstü hal KHK’lerini üzerine tartışılması dahi mümkün olmayan,ilahi metinler olarak görmeye devam ediyorlar.

Şimdi ise 685 sayılı KHK’nin ilanı ile birlikte idari mahkemelerinin bu tezinin  bir anda çöpe gittiğini görüyoruz. 

Bu kararname bilindiği gibi işten atılan,veya bir şekilde kişisel olarak mağdur edilen kişiler için idari bir başvuru olanağı getirmekte.

Bu komisyona verilen yetkide çok önemli.

Bu komisyon isterse, KHK’lerle atılan herkesi işe geri alabilir, kapatılan her derneğin,sendikanın ,vakfın tüzel kişiliğini ise yeniden geri kazandırabilir.Yani bir anlamda bu komisyon her şeyi canlandırma gibi  tanrısal bir güç kazanmış durumda.

Baştan söylemek gerekir ki; OHAL/ KHK’lerinin  hukuk dışılığı, bu işlemlere karşı  sadece yargısal yolu kapatması değildi.

Bir kişi yada kuruluşun  kanun hükmüyle suçlu ilan edilmesi herhalde yeryüzünde ilktir. Bunun hukuk devleti olmakla da bir ilgisi yoktur. Yasama gücünün fonksiyonu ile ilgilidir.

Burada John Locke’u anmadan geçmemek gerekir. Çünkü yasama gücünün  sınırsız bir iktidar olmadığı ifade eden John Locke , yasamanın irticalen alınan ihtiyari kararlar ile bir güç kullanamayacağını, yasamanın yetkisinin, sabit yasalarca yetkilendirilmiş yargıçlar eliyle ve buyruk altındaki hakları yürürlüğe koyarak, adalet dağıtmakla sınırlı olduğunu söyler.

Egemenliğin en önemli tezahürü ceza verme tekelidir. Kuralı koyan tabiî ki yargılama gücünü de eline alır. Ancak önce “kural” ortaya çıkar, sonra bu kuralı ihlal eden veya ettiği iddia edilene ceza verilir. Yoksa kural olmadan cezada olmaz.

KHK’nin verdiği yetkiyle, tek taraflı olarak bir kişinin kamu görevine son verilmesi anlaşılır bir şeydir.

 Ancak KHK ek listeyle bir kişiyi ismini zikrederek işten atmak, anlaşılır bir şey değildir.

Bu sadece idari yargı yolu tartışması açısından değil,asıl olarak ceza yargılaması açısından önemlidir.

Çünkü bu kişiler  hakkında aynı zamanda ceza soruşturması (yada kovuşturması) bulunmaktadır.

 KHK ile kamu görevinden çıkarılan kişiler hakkında ceza soruşturması varsa, KHK ile ilan edilen maddi gerçeğin, yani Resmi Gazete ile ilan edilen kişinin örgüte  iltisaklı olduğu tespitinin ceza yargıcını bağlamayacağı  nasıl düşünülecektir?

Yada ceza yargıcı bunu nasıl yok farz edecektir ?

Yada kanun hükmü ile ilan edilen bir “maddi gerçeği “ ceza yargıcı nasıl değiştirecektir ?

Bu absürt durum, 685 sayılı KHK ile aslında çözülmedi, aksine daha da katmerleşti.

KHK’lerdeki "ek listeyi " idare mahkemelerinin teziyle  bir kanun hükmü olarak kabul edersek,

bir kanun hükmünün ortadan kaldırılmasının ancak,ancak bir kanunla mümkün olabileceği gerçeğinden nasıl vazgeçeceğiz ?

İdari bir fonksiyon yüklenen ve idare tarafından seçilmiş bir kurulun, Mahkemelerin “KANUN HÜKMÜ” olarak ilan ettiği bir tasarrufu geriye alması hukuken mümkün değildir. 

Bu komisyonun kararlarına karşı doğrudan hukuki denetimi gerçekleştirecek olan Ankara İdare Mahkemesinin de, ortada yargı konusu olabilecek bir idari tasarruf olmadığı için yetkisi yinede doğmayacaktır.

KHK’lere karşı yetkilerini ortadan kaldıran , idari yargının (KHK ile yetki verilmiş dahi olsa) artık komisyon kararına karşı da , karar verme yetkisi yoktur. 

Öz olarak ,eğer listeler kanun gücünde ise , bir idari tasarrufla bir kanun hükmü ortadan  kaldırılamayacağı gibi, kanunu değiştirmek yetkisi kanunla verilse dahi , bu yetkinin yok hükmünde sayılacağı, herhalde tartışılamaz

Bu hukuki garabeti ortadan kaldırmanın tek yolu, eldeki mevcut davalardan yada yeni açılacak davalarda; 685 sayılı KHK  ile getirilen yoruma dayanarak  (yani ihraç işleminin bir idari işlem niteliğinde olduğu) davanın esasına girmektir.

Tabiki ki Hükümet, KHK ihraçlarına karşı komisyon aracılığıyla yargı yolunu açarken, İdare Mahkemelerinin “YETKİMİZ YOK” kararlarına devam edeceği varsayımı ile hareket etmiştir.

Ancak  685 s.KHK’nin  devam eden yada açılacak davalarla ilgili her hangi bir düzenleme getirmediğini de unutmamak gerekir. .