ADLİYEDE ARAMA..

Av.Münip ERMİŞ

2015 nisan ayında Savcının  rehin alınması eyleminden sonra, Çağlayan Adliyesinde başlayan, avukatların üst ve çanta araması  uygulaması her geçen gün daha da yaygınlaştırılmaya çalışılıyor.

Türk yargı pratiği, kendisini ıskartaya çıkartacak her türlü uygulamaya balıklama atlama kültürü içerisinde piştiği için  Tayyip Erdoğan’ın emrini yerine getirebilmek uğruna akla en sığmayacak bir yoruma  imza attı ve Adliye’ye girerken savcı,hakim, avukatlar ve başsavcılar dahil olmak üzere   Polis Vazife ve Selahiyetleri Kanununun 9.maddesi gereği polisin herkesi arama yetkisi vardır. dedi.

Her halde böyle bir gariplik ancak Türkiye’de yaşanırdı ve halen daha yaşanıyor.

Bu duruma “katmerli garip” demek daha uygundur. Katmerli garipliğin bu ilk adımında koskoca Başsavcılar ve Hakimler avukatlarla birlikte   kendilerini de tehlike yaratabilecek unsur statüsü içerisine soktular.   Bu yetmedi  polise Herhangi bir emir veya karar olmasına bakılmaksızın,   kişiyi donuna kadar aramaya yetkilisin demeye getirdiler.

“Polise ne biçim bir güvendir,kendine de ne biçim özgüvendir “ bunun buradan tarifi mümkün değil ama anlıyoruz ki,” emir demiri keser “ ruh halinin getirdiği sefaletin hukuk bürokrasisine sirayet etmesinin son hali böyle bir şey.

Önce hukuksal duruma bakalım;

1969 yılında Avukatlık Kanun 58.maddesi diyor ki, Ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatın üzeri arayamazsın ... “Duruşmada taşkınlık yaparsa da bunu hariç tutuyorum.

2007 yılında  son şekli verilen 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyetleri Kanunun 9.maddesi  diyor ki ;  Polis, tehlikenin önlenmesi veya bertaraf edilmesi amacıyla güvenliğini sağladığı bina ve tesislere gelenlerin; herhangi bir emir veya karar olmasına bakılmaksızın, üstünü, aracını ve eşyasını teknik cihazlarla, gerektiğinde el ile kontrol etmeye ve aramaya yetkilidir. Bu yerlere girmek isteyenler kimliklerini sorulmaksızın ibraz etmek zorundadırlar. Milletlerarası anlaşmalar hükümleri saklıdır. Önleme aramasının sonucu, arama kararı veya emri veren merci veya makama bir tutanakla bildirilir.

Bu yasaya dayalı olarak çıkartılan 1 Haziran 2005 tarihli Adli ve Önleme aramaları Yönetmeliğinin Hâkimden önleme araması kararı alınması gerekmeyen hâller başlıklı 25.maddesinde  ise      Devletçe kamu hizmetine özgülenmiş bina ve her türlü tesislere giriş ve çıkışın belirli kurallara tâbi tutulduğu hâllerde, söz konusu tesislere girenlerin üstlerinin veya üzerlerindeki eşyanın veya araçlarının aranmasında, ayrıca bir arama emri ya da kararı gerekmez:  denmekte.

“Kapı gibi kanun”  olunca Başsavcılar diyor ki ; polis, sadece avukatları değil yedi düveli arar..

Biz de diyoruz ki; 2559 sayılı yasanın 9.maddesi son fıkrası ile bu yasaya dayalı olarak çıkartılan yönetmeliğin 25/a maddesinde  iki temel farklılık bulunmaktadır.

Birincisi 9.madde de her hangi bir şekilde “kamu binasından” bahsetmemekte, sadece “polisin güvenliği sağladığı binadan” bahsetmektedir.  Kamu binaları her hangi bir şekilde zikredilmemiştir. Yönetmelik 25/a’da ise “”devletçe kamu hizmetine özgülenmiş bina ve tesisten” bahsedilmektedir.

İkinci olarak, her ne kadar Yönetmeliğin 25.maddesinin kenar başlığı “HAKİM KARARI ALINMASI GEREKMEYEN HALLER “ başlığını taşımakta ise de, hem madde metninde hemde 2559 sayılı yasanın 9/son maddesinde” herhangi bir emir veya karar olmasına bakılmaksızın” dendiği için bu binalarda  yapacağı aramalarda hem en yüksek mülki idari amirinin emrine, gerekse de bağlı olduğu amirinin emrine ihtiyaç olmaksızın polisin görevini yerine getireceği sonucu çıkmaktadır.

Yukarıdaki tespite dayalı olarak, kamu binalarının girişlerinde yapılacak aramalarla ilgili ikinci çözümlenmesi gereken sorun  “POLİSİN KİMİ ARAYACAĞI ?” sorusudur.

Çünkü polisin arama yetkisi konusunda gerek 2559 sayılı kanun,gerekse de yönetmelikte her hangi bir sorun yoktur.

Polisin kimi arayacağı sorusunun cevabını ise  9.madde bizzat kendisi vermektedir.

Yasa “Tehlikenin önlenmesi veya bertaraf edilmesi amacıyla”    dediğine göre burada kastedilen   “TEHLİKE YARATMASI MUHTEMEL”kişilerdir.

Eğer bir adliye binasında potansiyel olarak, herkes “TEHLİKE YARATMASI MUHTEMEL KİŞİ” sıfatına haiz olabilir deniyorsa,  başta bu aramayı yapacak polis memurları ve amirleri ile BAŞSAVCI DAHİL TÜM ADLİYE PERSONELİNİN SADECE ELEKTRONİK CİHAZ DEĞİL  ELLE ARAMADAN GEÇİRİLMESİ LAZIMDIR Kİ, 9.madde zaten elektronik cihaz aramasına izin vermemektedir.

“Tehlike yaratması muhtemel kişileri” engelleyecek kişilerinde “tehlike yaratması muhtemel kişi” statüsüne sokan bir kanun olabilir mi ?

Dediğimiz sadece budur...

Yukarıdaki çok önemli şahsiyetlerin “TEHLİKE YARATMASI MUHTEMEL KİŞİ” sıfatına asla taşımayacakları konusunda  ortak düşünce taşıyorsak, bu yasa dışı uygulama derhal durdurulmalıdır, diyoruz

Çünkü hem 1136 sayılı Avukatlık yasası,hem Hakim ve Savcılar kanunu buna açıkça engeldir. Bu yasa 1969 yılında çıkmıştır. Bu yasanın 58.maddesi yazılırken ADLİ ARAMA VE ÖNLEME ARAMASI şeklinde bir ayrım asla yoktu.

Anayasa Mahkemesi ,2559 sayılı PVSK’da   11/7/1973  tarih ve 1775 sayılı kanunla  getirilen Adlî görevleri sırasında ilgili kanunlara göre yaptığı aramalar dışında,millî güvenlik veya k a m u düzeni bakımından gecikmede sakınca bulunan hallerde, o yerin en büyük mülkiye amirin n emri ile, polis, şüphe edilen kişilerin üstünü, özel kâğıtlarını ve eşyasını arar veyukarıdaki bentlerde sayılan alet veya eşyalara el koyar.» düzenlemesini 1973/41 es.25.4.1974 tarih ve 1974/13 s. Kararla iptal ederken   aynen  „ „Özel hayatın gizliliğine kanunun açıkça gösterdiği hallerde usulünce verilmiş hâkim kararı ile dokunulabileceği yolundaki istisna kuralının da bir anayasal istisnası vardır. O da millî güvenlik veya kamu düzeni bakımından gecikmede sakınca bulunan hallerde hâkim kararı yerine kanunun yetkili kıldığı merciin emri ile yetinilerek bir kimsenin üstünün, özel kâğıtlarının ve eşyasının aranabilmesine ve bunlara el konulabilmesine olanak tanıyan kuraldır.

1775 sayılı Kanunun dava konusu 2. maddesi ile Anayasa'nın değişik 15. maddesindeki son istisna kuralının yansıtılması istenmiş; ancak aşağıda tartışılıp açıklanacağı üzere bu yansıtmada Anayasa ile çelişkiye düşülmüştür.

Dava ve inceleme konusu maddeye ilk bakışta Anayasa kuralı kanuna aktarılmış gibi görünür. Ancak bu nitelikte bir kuralın olduğu gibi Yasaya geçirilmesinin dahi Anayasa Koyucunun ereğine ve yönergesine uygun düşeceği ve bir yasal düzenleme işini göreceği düşünülemez.

Dava konusu kuralın Anayasa'nın değişik 15. maddesinin ikinci fıkrası gereği yerine getirildiği tek bölümü istisnaî durumlarda arama ve elkoymayı buyurmağa yetkili mercie ilişkin olanıdır.

 Bu, « o yerin en büyük mülkiye amiri» olarak belirlenmiş; ancak yetkinin hangi koşullar altında, nasıl kullanılacağı açıklanmamıştır. Oysa «millî güvenlik» ve «kamu düzeni» uygulayıcıların kişisel görüş ve anlayışlarına göre genişleyebilecek, öznel yorumlara elverişli, bu nedenle de keyfiliğe dek varabilir çeşitli ve aşamalı uygulamalara yol açacak genel kavramlardır. «Gecikmede sakınca bulunan haller» de en az o kavramlar kadar kesin ve keskin çizgilerle belli edilmesi, sınırlanması zorunlu bulunan bir deyimdir.

Dava konusu kuralda «şüphe edilen kimseler» denilerek yasal düzenlemeye Anayasa'nın pek istisnaî durumlar için öngördüğü bir yetkinin hele ikinci , üçüncü aşamadaki görevlilerce kullanılmasını olağanlaştırmağa,genelleştirmeğe ve büsbütün öznelleştirmeğe elverişli bir deyim daha eklenmiştir.

Öte yandan Anayasa'nın değişik 15. maddesinin ikinci fıkrasındaki ana istisna kuralında (hâkim kararıyla arama ve elkoyma) «kanunun açıkça gösterdiği hallerde» koşulu yer almış bulunmaktadır.

«Kanunla yetkili kılınan merciin buyruğu ile arama ve elkoyma» ana istisnanın bir istisnası olduğuna göre koşulun burada da geçerli olması gerekir.

Kaldı ki Anayasa Koyucunun hâkimlerce verilecek kararlarda dahi «kanunun açıkça gösterdiği hallerde» koşulunu öngörmüş olduğu gerçeği «buyrukla arama ve elkoyma» konusu yasa ile düzenlenirken görmezlikten gelinemez.

Onun için söz konusu yetkinin hangi hallerde kullanıla bileceğinin Yasa'da açıkça gösterilmesi bu yönden de zorunludur. Görülüyor ki 1775 sayılı Kanunun 2. maddesi, Anayasa'nın değişik 15. maddesinin ikinci fıkrası ile güdülen ereği ve konulan sınırı aşmakta ve «özel hayatın gizliliği» temel hakkının özüne dokunmaktadır. Anayasa'nın değişik 11. ve değişik 15. maddelerine aykırı olan kuralın iptal edilmesi gerekir”  demiştir.

Anayasa Mahkemesi kararında da belirtildiği gibi kolluğa ileride işlenmesi muhtemel suçu engelleme amacıyla verilecek  arama yetkisinin açıkça yasayla düzenlenmesi gerekir.

Mevcut Anayasa’nın Özel yaşamın gizliliğini düzenleyen  20.maddesi  aynı şekilde „millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça;  kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. „

demektedir.

Bu nedenle 9.madde ile bina girişlerinde polise verilen arama yetkisinin  Anayasa Mahkemesinin yukarıda anılan kararına, hemde Anayasa’nın 20.maddesi ile  getirilen kıstaslardan yoksun olduğu bellidir.

Çünkü  „ POLİS BİNA GİRİŞİNDE ARAMA YAPARKEN, KENDİ AMİRİ DAHİL KİMSEDEN EMİR ALMAZ“   gibi bir anlam çıkartmaya tam anlamı ile müsait bir  yasal düzenlemenin olduğu açıktır.

Anayasa’ya aykırılığı açık bu yasal düzenlemeye , bu yasanın lafzını ve anlamını aşar bir şekilde binada görev yapan kamu personelinin üzerinin  aranması konusunda polise yetki verdiğini iddia etmek ise katmerli bir hukuksuzluk olacaktır.

Tüm kamu görevlilerini  TEHLİYE YARATMASI MUHTEMEL KİŞİ muamelesi yapmak  ve potansiyel suçlu ilan etmeye kimsenin yetkisi yoktur.

Başsavcılarında  yetkisi yoktur.

2559 sayılı Kanunun 9.maddesinin son fıkrası ile yönetmeliğin 25. Maddesi sadece ve sadece KAMU HİZMETİNDEN YARALANMAK KASDIYLA ,kamu binasına girme talebinde bulunanları kapsar. Kamu hizmetini sunan kamu personeli üzerine bu yasal mevzuat uygulanamaz.  Buna sadece 1136 sayılı Avukatlık Kanunu yada Hakim ve Savcılar Kanunu değil,  2559 sayılı yasanın kendisi engeldir.