CEZA YARGILAMASINDA VEKÂLETNAME VE MÜDAFİ

Av.Münip ERMİŞ

Adaletsizliği engelleyecek gücünüzün

olmadığı zamanlar olabilir. Fakat itiraz

etmeyi beceremediğiniz bir zaman asla

olmamalı!

Elie Wisel

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu, normatif anlamda modern ceza yargılamasına ilişkin temel kuralları kabul etmiştir. Özellikle AİHS’nin 6.maddesinde ifadesini bulan Adil yargılanma hakkının en önemli ilkesi olan savunma hakkı ve bu bağlamda silahların eşitliği ilkesini yaşama geçirmeye çalışmaktadır. Savunma hakkı, temel bir hak olarak anayasamızın  36. maddesinde,hak arama özgürlüğü; kavramı içerisinde değerlendirilmektedir.

Hak arama özgürlüğü ise tüm yetkili kurumlar önünde beyanda bulunma, yakınmak, derdini aktarmak ve bu sorunlarının çözülmesini isteme hakkı olarak ta tanımlanabilir. Bu özgürlük,hem iddia etme hakkını hem de savunmayı içerir(1)

Anayasamızın 36. maddesinde ;herkes meşru vasıta ve yollardan yararlanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma; hakkına sahiptir“ hükmü yer almaktadır. Bu anlamda söz konusu hüküm, müdafi yardımıyla savunulmayı da anayasal güvence altına almaktadır.

Savunma hakkı, hukuki ve siyasi öneminden dolayı, uluslararası belgelerde de yerini almıştır.

Birleşmiş Milletler 10.12.1948 tarihli İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin 121/I. maddesinde; sanığın savunması için kendisine gerekli tüm güvencenin sağlandığı bir yargılamadan söz edilmiştir.

Ayrıca İnsan Haklarının ve temel özgürlüklerin korunmasına ilişkin Avrupa Sözleşmesinin 6 /3-c maddesinde her sanığın, kendi kendini savunmaktan başka, kendisinin seçeceği bir savunucu ya da bir savunucu atamak için parasal olanaklardan yoksun bulunuyor ve adaletin senliği gerektiriyorsa, mahkeme tarafından atanacak bir avukatın ücretsiz yardımından yararlanmak hakkına da sahip olduğu belirtilmektedir. Yine Kişisel ve Siyasal Haklar Uluslararası Sözleşmesinin 14 /3-d maddesi de, sanığın müdafiden yararlanması konusunda açık bir düzenleme içermektedir (2).

Ulus üstü hukuktaki bu düzenlemelerin ışığında, iç hukukta avukatın rolü nedir? Sorusunun ilk yanıtının , 5271 sayılı Ceza Muhakemesi kanununun 2. maddesi ile verildiğini,buradaki ifadeden ise avukatın rolünün iki noktada ortaya çıktığını görüyoruz.

Birinci rol müdafiliktir. Müdafi; Şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukat olarak ifade edilmektedir. İkinci rol ise vekilliktir. Vekil ise; Katılan, suçtan zarar gören veya malen sorumlu kişiyi ceza muhakemesinde temsil eden avukat olarak tanımlanmıştır.

Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununda ise ( CMUK ) ; Müdafiin sanığın yardımcısı mı, yoksa sanığın temsilcisi mi olduğu, yani sanık ile müdafi arasında ilişkinin niteliği konusunda bir hüküm bulunmamaktaydı. CMUK m. 136 yardımdan söz ederken, CMUK m. 228/2 ve 318 temsilden söz etmekteydi3. CMUK’un gerekçesi, müdafii “ sanığın adalete de yardımcı olması gereken yardımcısı olarak niteler. Öte yandan Av. K. m. 1'e göre avukatlık (müdafilik) hukuki sorunların çözülmesine yardımcı, bağımsız, serbest bir kamu hizmetidir.

YCGK da 1974 yılında vermiş olduğu bir kararında  müdafi, temsil yetkisini haiz vekilden ayrı bir statüye tabidir ve hukuktaki vekiller kadar geniş ve mutlak bir temsil hakkını haiz" olmadığını vurgulamıştır. Doktrinde çoğunluk müdafiin sanığın temsilcisi değil, yardımcısı olduğu görüşündedir. Gerçekten temsil bir özel hukuk ilişkisidir. Bu ilişki temsilcinin hukuki  işlemlerini temsil olunana izafesini gerektirir.

MÜDAFİLİK SIFATI NASIL KAZANILIR ?

Müdafilik sıfatı, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 9.12.1974 tarih ve 272 es. 447.karar sayılı  kararında da belirtildiği gibi avukat sanıkla birlikte duruşmaya gelerek hâkim huzurunda onu müdafi olarak kabul ettiğini bildirdiği anda kazanılacak, başkaca bir usul ve merasime gerek olmayacaktır. Zaten gerek CMUK 136 ve devamında gerekse de, CMK 149 ve devamında müdafilik için her hangi bir usul veya merasim öngörülmemiştir. Başka bir ifadeyle her hangi bir kurum veya organdan belge düzenlettirmesine gerek bulunmadığı gibi, gerek CMUK gerekse CMK da müdafi sıfatına haiz olmak için noterden vekâletname çıkartmanın şart olduğuna ilişkin bir en küçük bir hüküm bulunmamaktadır.

Vekâletname ile ilgili tek hüküm CMK 154. maddede geçmektedir. Bu düzenlemede şüpheli veya sanığın” vekâletname aranmaksızın” müdafii ile her zaman ve konuşulanları  başkasının duyamayacağı ortamda görüşebilir, düzenlemesini içermektedir. Bunun dışında vekâletnameye ilişkin bir hüküm yoktur. Bu hükümden vekâletname zorunludur anlamı çıkartılması doğru değildir.

Çünkü yasanın bütünü zaten müdafiliğin nasıl kazanılacağını düzenlemiştir. Bu hükmün 1992 tarihinde CMUK’a 3842 sayılı yasaya konmasının bir tek amacı vardır. Oda, savunma hakkı kullanılırken, avukata karşı kolluğun her hangi bir güçlük çıkartmamasıdır. Tabi ki normatif anlamda böyle bir hüküm gerekli değildir. Bu hüküm, savunma hakkı kullanılırken en küçük bir tereddüt dahi gösterilmemesi konusunda, yasa koyucunun iradesinin daha net bir şekilde tekrarı olarak okunabilir. Bunun dışında başka bir hukuki anlam yüklenemez.

Hele bu ifadeden, “kovuşturma evresinde vekâletname gerekir “ sonucunu çıkarmak saçmalıktan başka bir şey değildir.

NEDEN VEKÂLETNAME İSTENEMEZ!

1-Adil yargılanma hakkının en temel unsuru savunma hakkıdır. Ceza yargılamasında savunma hakkının sınırları ancak yasayla çizilir. Bu hem Anayasa hemde AİHS gereğidir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Adil yargılanma hakkını düzenleyen 6- 3/c maddesi “Her sanığın kendi kendini savunmak ve kendi seçeceği bir avukatın yardımından yararlanmak ve eğer avukat tutmak için mali olanaklardan yoksunsa ve adaletin selameti gerektiriyorsa, mahkemece görevlendirilecek bir avukatın para ödemeksizin yardımından yararlanma hakkına sahiptir “ düzenlemesini içerir. Bunun anlamı ”bir sanık avukatını seçerken her hangi bir ek koşul getirilemez” demektir. Yani, SADECE SEÇTİĞİNİ BEYAN ETMESİ, AVUKAT TAYİNİ İÇİN YETERLİ OLACAKTIR.

2- Ceza yargılamasında “masumiyet” ilkesi gereği, mahkûmiyet kesinleşinceye kadar sanığa en küçük bir maddi külfet yüklenemez. Tüm soruşturma ve kovuşturma giderleri devlet tarafından karşılanır. Ancak mahkûmiyetin kesinleşmesi halinde, bu giderler sanıktan istenir. Devlet yargılama sırasında hangi nam adı altında olursa olsun, sanıktan her hangi bir para isteyemez. Buna noter kanalıyla alacağı vekaletname harçları da dahildir.

3- Ceza soruşturmasında, düzenlenen tüm tutanaklar zaten resmi belge niteliğindedir.

Yargıç, savcı veya kolluk huzurunda şüpheli ve/veya sanığın “MÜDAFİMDİR” beyanı tutanağı  geçtiği anda bu tutanak artık - yazılı vekâletname – gibidir.

Bir yargıcın bu beyana rağmen sanıktan veya müdafisinden vekâletname istemesi “Ben senin iradeni yanlış tutanaklara geçmiş olabilirim. Git bu iradeni birde “Noterde” beyan et”demektir. Bu da yargıcın, sanığın iradesini tam olarak tutanaklara geçiremeyeceği anlamına gelir.

CEZA YARGILAMASINDA AVUKATIN VEKİL YETKİLERİ İLE DONATILMASI, SANIK İLE AVUKATI ARASINDAKİ BİR İLİŞKİDİR.

Türkiye’de yapılan ceza yargılamalarında sanıklar genellikle noterden genel vekâletname  vermektedir.

Çünkü vekâletname avukatın müvekkil adına yapacağı diğer işlemlerde kolaylık sağlamaktadır.

(Örneğin; müvekkil adına yatırılmış olan nakdi kefaretin çekilmesi, hâkimi ret veya

müvekkili adına diğer kurumlara yapacağı başvurular veya toplayacağı delillerde)

Bu anlamda müdafilik görevi yerine getirilirken, noter vekâleti almanın, avukatlar arasında yaygınlaşmış ortak bir tercih olmanın ötesinde bir anlamı yoktur.

YARGITAY BU GÜNE KADAR – VEKÂLETSİZ – MÜDAFİYİ SADECE YETKİLERİ AÇISINDAN TARTIŞMIŞTIR.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu bu konu ile ilgili kararları aslında, müdafilik sıfatının nasıl kazanılacağı ile ilgili değildir. Bu kararların tümü müdafiinin kullanabileceği yetkilerle ve vekâletsiz müdafiinin kanun yoluna başvurma yetkisi bulunup bulunmadığı ile ilgilidir. Yüksek Mahkeme bu kararlarında tereddütleri gidermiş ve CMUK 290 uyarınca müdafiinin –vekâletnamesiz- kanun yoluna başvurma yetkisi olduğunu tespit etmiştir.4 1974 yılında bu tartışma bitmiştir. Tekrar etmek gerekirse, Yargıtay vekâletsiz müdafiliğin olup olmayacağını değil, vekâletsiz müdafiinin kullanacağı yetkiler açısından konuyu tartışmış ve bitirmiştir. 5271 sayılı yasa ise bu konuda her hangi bir değişiklik getirmemiş, sadece farklı olarak müdafiinin kim olduğunu 2.maddede tanımlamıştır.

Yasa hükümleri ve Yargıtay’ın bu konudaki görüşü hiçbir hukuki yoruma ve tereddüde yer vermeyecek şekilde açık olduğu halde uygulamada, avukata vekâletname sunması için süre verilmekte, Baro atadığı takdirde vekâletname istenmez, baro atamadığı takdirde vekâletname istenir- gibi nereden ve nasıl çıktığı belli olmayan garip bir uygulama devam edip gitmektedir. Buna tabi ki itiraz edebilirsiniz. Ancak bu sefer size “uygulama böyle “ diye yanıtlar verilecektir. “Yasaya aykırı uygulama olur mu “ dediğinizde ise “Yani, isteyen avukat elini kolunu sallaya sallaya, duruşmaya mı girecek?” gibi hiçbir hukuki zemini olmayan karşı bir soruyla karşılaşmanız ise büyük bir büyük olasılıktır.

Bu soruya ise boşuna “evet” demeyin çünkü “Lütfen tartışmayalım” yanıtı sizi beklemektedir

 muhakemeye “bir öncekiyi bir sonra ile kıyaslama yaparak, düşünce ile sonuca gitme durumu”, “ farklı olgular arasında analitik ilişki kurabilme yetisi” “karşılaştırma” “yargılama” “iyice ve etraflıca düşünme” gibi anlamlar verilmektedir.

Tüm bu tanımlardan, sağlıklı bir muhakemede, zıt olanların ortak ve eşit bir zeminde çatışmasının elzem olduğu anlaşıldığına göre, tartışmanın olmadığı bir duruşma salonunda yapılan işin muhakeme olduğunu söylemek mümkün değildir.

Hukuk dışı uygulamaların ceza yargılamasını esir aldığı bir hukuk düzeninde adalete

ulaşmanın sadece iyi niyetli çabalarla gerçekleşmeyeceğini, müdafilik sıfatının nasıl kazanılacağının –uygulamayla- tayin edildiği bir ceza yargılamasında “doğrudan doğruya soru sorma” gibi hakların uygulanmasına asla sıra gelmeyeceğini de tabi ki biliyoruz, ancak  Elie Wisel ‘in dediği gibi “adaletsizliği engelleyecek gücünüzün olmadığı zamanlar olabilir.

Fakat itiraz etmeyi beceremediğiniz bir zaman asla olmamalı “ diyor ve tekrar ediyoruz.

1- Savunma hakkı kutsaldır ve adil yargılanma hakkının temel unsurudur. Savunma hakkının  sınırlarını da ancak yasa hükümleri çizer. Uygulama ile bu hakkın sınırları çizilemez.

Bu bağlamda müdafi, vekâletname aranmaksızın soruşturma ve kovuşturma evresinin her aşamasında, tüm evrakı inceleyebilir, örnek alabilir, şüpheli veya sanıkla görüşebilir, ifade ve sorguda bulunabilir, her türlü hukuki yardımı yapabilir.

2- Müdafiden SORUŞTURMA VE KOVUŞTURMA EVRESİNİN HİÇ BİR AŞAMASINDA VEKÂLETNAME İSTENEMEZ. Vekâletname istenmesi, vekâletnamesiz görüşme ve evrak inceleme ve örnek almasına engel olunması, müdafiin görevini yapılmasına engel olmak dolayısıyla da adil yargılanma hakkının ihlali sonucunu doğuracaktır.

Kaynakça;

1 Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku ( 7. Baskı ) Prof. Dr. Bahri ÖZTÜRK- Yrd. Doç. Dr. Mustafa Ruhan

Erdem- Yrd. doç. Dr. Veli Özer Özbek

2 Herkes…..d) Duruşmalarda hazır bulundurulma ve kendisini bizzat veya kendi seçeceği bir avukat aracılığıyla savunma eğer avukatı bulunmuyorsa sahip olduğu haklar konusunda bilgilendirilme; adaletin yararı gerektirdiği her durumda kendisine bir avukat tayin edilme ve eğer avukata ödeme yapabilecek yeterli imkanı yoksa, ücretsiz olarak avukat tayin edilme hakkına sahiptir.

3 CMUK 137. Mad.; “Müdafi avukatlık veya dava vekilliği etmeğe kanuni salahiyeti olan kimselerden intihap olunabilir.”3

4 Yargıtay CGK 21.1.1974 tarih ve 1973/490 es. 1974/26 k. -9.12.1974 tarih 272/447 sayılı kararları