Türk Ceza Kanunu Tasarısı İnceleme raporu

TCY. TASARISI İNCELEME RAPORU :

GİRİŞ:

         Halen yürürlükte olan 1.3.1926 tarihli Türk Ceza Yasası, bilindiği kadarıyla bugüne değin 40 kez değişik tarihlerde çıkarılan yasalarla değişikliğe uğramıştır. Bunun diğer bir anlamı aslında mevcut yasamızın 40 kez sorguya çekilmesidir.

         Yine bilindiği üzere halen yürürlükte olan Türk Ceza Yasası 19.yüzyıl sonunda çıkarılmış 1889 tarihli İtalyan Ceza Yasasından benimseme yoluyla alınmıştır. Diğer bir anlatımla bu yasa bitmiş ve demokrasi tarihi sürecinde işlevini tamamlamış bir çağın özeti ve birikimidir. Asla başlayan yeni yüzyılın ve çağın başlangıcı olmamış ve olamamıştır. Nitekim bilim ve teknolojideki baş döndürücü gelişmeler yaşanmasına karşın yasalarımız ve bu arada Türk Ceza Yasası aynı hızda kendisini yenileyememiş, sürekli yaşanılan çağın gerisinde kalmaya mahkum bırakılmıştır.

         Bugüne değin hazırlanan Türk Ceza Yasası tasarılarında,tasarıyı hazırlama görevi verilen komisyonlar, her nedense çalışmalarını bir “gizlilik” içerisine yürütmüşler ve gizliliğe özel bir önem vermişlerdir. Oysa batı toplumlarında tam aksine tasarı kamuoyuyla doğrudan paylaşılmış ve hatta uluslararası toplantıların gündemine alınmış, bundan sonra yasa çıkarılmıştır. İnceleme konumuz olan son taslakta da önceki tasarılarda olduğu kadar olmasa da bir gizlilik göze çarpmaktadır. Gizlilik, kodifikasyon tekniği ile bağdaşmayan ve daha çok totaliter rejimlerde var olan bir özelliktir. Nitekim tasarının 2.maddesinde düzenlenen yasayı bilmemenin mazeret sayılmayacağı ilkesi bağımsız bir hüküm olarak düzenlenmesine karşın her nedense tasarının sınırlı bir toplum kesimiyle tartışmaya açılmasını çelişkili ve düşündürücü olduğunu düşünüyoruz.

         İyi bir ceza yasasının yapılmasına öğretide oybirliği ile belirtildiği üzere suç ve ceza politikasının ilk olarak belirlenmesi ve saptanmasıyla başlanmalıdır.

         Doç.Dr.Sami Selçuk’un tanımlamasında isabetle belirttiği üzere “Suç ve ceza politikası, suçluluk gibi hasta bir olguyu  bastırmak ve önlemek ve suçluyu yeniden topluma kazandırmak amacıyla, belli bir ülkede, yasa koyucunun kusur,suç ve cezaların yasallığı ve kesinliği,insan onuruna ve haklarına saygı ilkeleri ışığında geliştirdiği ve örgütlediği,toplum ve bireyi koruyucu ve insancıl  yöntemlerin bütününü anlatan bir tekniktir.”

                                                                                                                

         Çağdaş suç ve ceza politikasında cezaların ağırlaştırılmasından ziyade yerine getirmesine daha özen gösterilmektedir. Bu nedenle yeni tasarının cezaların infazıyla ilgili öngördüğü yeni düzenlemelerin (örneğin şartla salıverilme için çekilmesi gereken asgari sürenin ½’den 2/3 oranına yükseltilmesi,keza mükerrirlerde infazın ve şartla salıverilmenin farklı hükümlere tabi tutulması gibi vs..)  yerinde olmuştur.

         Bu noktada hazırlanan yasa tasarısının “dili” tasarının 2.maddesindeki genel ilkeye ters düşecek şekilde yaşayan ve kullanılan öz türkçe olmaktan da uzaktır. Tasarıda mümkün oldukça öztürkçe kullanılmaya özen gösterilmiş ise de, mevcut yasamızdaki bir çok osmanlıca sözcükler varlığını korumuş ve tasarıya aynen geçmiştir.

         Bu genel açıklamalardan sonra,  tasarının bütünü üzerinde, mümkün olduğunca    analitik olarak yapmaya çalıştığımız inceleme sonucu; 

         1) Türk Ceza Yasası tasarısı, 2253 sayılı Çocuk Mahkemelerinin Kuruluş ve İşleyişi Hakkındaki Yasanın ceza ve tedbirlerle ilgili kısımlarını yürürlükten kaldırmış, buna karşın yasada mevcut diğer usule dair hükümleri aynen korunmuştur. Bununla maddi ceza normlarının tek bir yasa çerçevesinde toplanmasının amaçlandığı anlaşılmaktadır.

         2)  Tasarının 62 ve 63 maddeleri hapis ve hafif hapis cezalarının asgari ve azami sürelerini belirtmiş, ancak yasada aksi belirtilmeyen hallerde kaydını aynen korumuştur. TCY. bilindiği gibi genel bir yasadır. Sonradan TBMM tarafından çıkarılan herhangi bir özel yasada genel yasa olan TCY.daki öngörülen genel sınırların üstünde yada altında bir ceza süresi öngörülebileceği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla bu olanak TBMM’ye tanınmış ise genel yasada cezaların tür ve tutarlarını düzenlemeye gerek de yoktur. Tasarının genel gerekçesinde mevzuatımızda dağınık şekilde bulunan ceza hukukuyla ilgili tüm hükümleri bir araya getirmek amacının tasarıyla sağlanmak istendiği açıkça bildirilmesine karşın eleştirdiğimiz bu hükümlerin yeniden konulmasının yanlış olduğu tespitinin yapılması gerekir.

            3) Tasarı para cezalarının ödenmemesi halinde hapse çevrileceği ilkesini aynen korumuştur. 647 sayılı yasada yıllar önce bunun yerine çalışma esası öngörülmüş idi. İşsizliğin zaten yoğun olduğu ülkemizde birde suç işlemiş kişiye iş bulmak ve vermek ayrı sorun olarak karşımıza çıkmıştı. Bu nedenle sonradan bu uygulama ve düzenlemeden tekrar hapse tahvil uygulamasına dönülmüştür.

                                                                                                       S                

 Para cezasıyla doğrudan etkilenecek olan, öncelikle bu parayı ödeme gücü olmayan yoksullardır.  Zengin olan para cezasını derhal ödeyecektir. Ancak fakir olan ödemekte güçlük çekecek yada hiç ödeyemeyecektir. Dolayısıyla cezaevine girecek. Bilindiği üzere yıllar önce İtalyan Anayasa Mahkemesi İtalyan infaz yasasındaki benzer hükmü, tahsil edilemeyen ve ödenmeyen ve de infaz edilemeyen para cezalarının hapse dönüştürülmesini eşitlik kuralına ve dolayısıyla anayasaya aykırı bulup hükmü iptal etmişti. Bunun üzerine tekrar çalışma esasına dönülmüştür. Bu nedenle uygulaması olanaklı, insan onurunu incitmeyen,makul ve çağdaş yeni yaptırımlar  düzenlenmesi çağdaş suç ve ceza politikası ilkeleri ile daha uyumlu olacaktır.  Esasen  para cezasını infaz etmek yada infaz etmemek başka şey, ödenmeyen para cezasının hapse çevrilmesi ise başka şeydir.

         Bu konuyla ilgili olarak mevcut TCY.dan farklı olarak kısa süreli özgürlüğü bağlayıcı cezanın tanımı ve dolayısıyla süresi genişletilmiştir. Ceza adaleti açısından olumludur ve hapis cezasından kaçmak amacına yöneliktir. Diğer taraftan hapis cezasından kaçmanın yegane çaresi olarak cezanın paraya çevrilmesinin öngörülmesi de kendi içinde bir çelişkidir. Zira; para cezası ödenmediğinde tekrar kaçmak istediğimiz olguyla (yani hapisle) karşı karşıyayız.  Bunun bir çelişki olduğunun tespitinin yapılması gerekir.

         Öte yandan tasarıyla öngörülen para cezalarının çok yüksek olmasının bir sakıncası da şudur. Örneğin bir yasa hükmünde 2 ay hapis ve 10 milyar lira ağır para cezası öngörülmüş olsun. Para cezası ödenmediği takdirde tasarının 71 maddesine göre hapsin günlüğü 40 milyondan hapse çevrilecek,sonuçta 250 gün hapis cezası karşımıza çıkacaktır. Dolayısıyla bu kişinin işlediği suçun yasada öngörülen cezasına otomatik olarak yasadan farklı ve hatta asıl olarak öngörülen özgürlüğü bağlayıcı cezadan daha fazla ceza eklenmesi sonucunu doğuracaktır. Dolayısıyla cezalar arasındaki uyum ve uygunluk da yok olacaktır.

            4) Öte yandan; tasarıyla tam ceza ehliyetinin başlangıcı (18 yaşın ikmali) aynen korunmuştur. Anayasaya göre 30 yaş ikmal edilmedikçe milletvekili seçilme hakkı bulunmadığı öngörülmüş iken, tam ceza ehliyetinin başlangıcının 18 olarak öngörülmesi, özellikle siyasi suç diyebileceğimiz fiiller yönünden bir çelişkidir. Batıdaki bir çok ülkede tam ceza ehliyetinin başlangıcı olarak 21 yada 22 yaş öngörüldüğü dikkate alınırsa başlangıçta belirtildiği gibi söylenen ve amaçlanan suç ve ceza politikasıyla uygun bir düzenleme olmadığı sonucunu çıkarmak mümkündür.

                                                                                                                 S-4

          5) Keza tasarının özel bölümünde bir çok suçta “nitelikli hal” olarak yapılan isimlendirme de uygun  düşmemektedir. Çünkü NİTELİK “bir objenin kendine özgü özelliklerinin bütününü ve diğer objelerden farklılığını ” anlatan bir kavramdır.  Tasarıda bu kavramın kullanıma nedeni  ise “SUÇUN AĞIRLAŞTIRILMIŞ BİR TÜRÜNÜ” düzenleme kastıdır. Kavram, anlatılmak isteneni karşılamamaktan uzaktır.

         6)“CİNSEL BÜTÜNLÜĞE KARŞI” işlenen suçlarından tek mağdur bireydir.  Bu

bölümdeki suçların “TOPLUMA KARŞI” işlenen suçlar bölümünde yer alması,  korunan hukuki yararda önceliğin “TOPLUM ÇIKARLARINA “ verildiği anlamını çıkarmaktadır.  “EDEP TÖRELERİ İFADESİ “ de zaten bu maksadı pekiştirmektedir. Hukuk normları , toplumun geçmişini değil, geleceğini düzenler. “EDEP, NAMUS “ gibi günden güne, insandan insana, bölgeden bölgeye değişen  değer yargılarının, kavram olarak,  hukuk normları içerisinde yer alması, hele bu yargıların cinsellikle birleştirilmesi,  bilimin akıl almaz bir hızla geliştiği, buna koşut olarak toplumsal algılamalarında değiştiği bir dünyada, HUKUKU; birey haklarını üstün tutan bir anlayışın değil, geçmişteki toplumsal ilişkiler ve alışkanlıkların şekillendirdiği anlamını çıkacaktır. 

Bu anlamda, Ceza Normlarında  günümüzün ve geleceğimizin değerlerinin korunmasına öncelik vermeli,  “CİNSİYET AYRIMINI” çağrıştıracak her türlü kavramdan uzak durulmalıdır.

Bu nedenle “CİNSEL BÜTÜNLÜĞE” karşı işlenen suçlarda , korunması gereken temel hukuki yararın “KİŞİNİN BEDEN BÜTÜNLÜĞÜ” olduğu kabul edilerek, bu tür suçların “KİŞİYE KARŞI İŞLENEN “ suçlar bölümüne alınması, çağdaş hukuka doğru atılmış olumlu bir adım olacaktır.

        7) Tasarı ceza hukukunda yeni bir kavram olan “TÜZEL KİŞİLERİN CEZAİ EHLİYETİ” kavramını Türk Hukukuna sokmuştur. 

Jenosit ve İnsanlığa karşı suçları düzenleyen 128-129 ve 130.maddelerinde, İş ve çalışma hürriyetinin ihlalini düzenleyen 167.maddede,Düşünce açıklama ve yayma hürriyetinin düzenlendiği 168.maddede ,İnsan üzerinde deneyin düzenlendiği 169.maddede, Ayrımcılığın düzenlendiği 170.maddede,Kanuna aykırı kişisel verilerin düzenlendiği 197.maddede,Fişliklerin düzenlendiği 200.maddede, dolandırıcılığın düzenlendiği 219 ve 220.maddelerde,sigortadan haksız yararlanmanın düzenlendiği  239.maddede ,İnşaat sanatının kurallarına aykırılığın düzenlendiği 244.maddede, İşaret ve engel koymama suçunun düzenlendiği 246.maddede,

        

                                                                                                       S-5

Kamunun sağlığına karşı suçlar bölümünün düzenlendiği 248 ila 263.maddeler arasında düzenlenen suçlarda, Ekonomi,sanayi ve ticarete ilişkin suçların düzenlendiği 337 ila-345.maddeler arasındaki suçlarda Bilişim alanında suçların düzenlendiği 346 ila 351.maddelerde düzenlenen suçlarda, Kamu hizmeti ve görevlerine karşı suçların suçların düzenlendiği 400 ila 425 maddeler arasında düzenlenen suçlarda , soruşturmanın gizliliğinin ihlal suçunun düzenlendiği 474.maddede tanımını bulan tüm suçlarda Tüzel kişilerinde cezai sorumluluk altına  sokulmuştur.

25 ve 26.maddelerde tüzel kişilerin cezai sorumluluk sınırları çizilmiştir. 25.maddede”

“Özel hukuk Tüzel kişileri ,kanunun ayrıca belirttiği hallerde ,organ veya temsilcilerinin tüzel kişi yararına işledikleri suçlardan sorumludur. Bu sorumluluk ,fiili işleyen kimsenin suçunu

ortadan kaldırmaz “ düzenlemesi getirilmiştir.

26.maddede getirilen düzenlemede ise uygulanabilecek cezalar belirtilmiştir.

Bunlar ;1- Para cezası 2-Müsadere veya mülkiyetin devlete geçmesi, 3-Çalışmadan yasaklama cezası, 4- Çalışmanın Mahkemenin atayacağı DENETÇİLERİN KONROLÜ altında veya YÖNETİCİLERİN ELİYLE YAPILMASI ‘dır.(5 yılı geçmemek koşulu ile)

Öncelikle, Müsadere veya mülkiyetin devlete geçmesi cezasının hukuki  sonuçları yönünden, düzenleme bir farklılık yaratmamaktadır. Yürürlükteki yasaya göre zaten,  suçta kullanılan araç , mülkiyeti kime ait olursa olsun müsadereye konu olacaktır. Bu nedenle bunun özel olarak belirtilmesi için bir hukuki ihtiyaç bulunmamaktadır.

Burada çıkabilecek hukuki sorunların başında para cezalarının infazı gelmektedir.

Çünkü, Tüzel kişilere hükmedilen para cezaları için özel bir düzenleme getirilmemiştir.  71.maddeye göre para cezaları ödenmediği takdirde 5.fıkra gereği günlüğü 40 milyon liradan hapis cezasına dönüştürmesi gerekecektir. Tüzel kişilere hürriyeti bağlayıcı ceza söz konusu olamayacağına göre,  HAKİM yalnızca 2.fıkra uyarınca para cezasının 6183 sayılı yasa hükümlerine göre mi tahsiline karar verecek, yoksa bu para cezası ödenmediği için davada mahkum edilen şirket yetkilisi yönünden 5. fıkra uyarınca para cezası hapis cezasına mı  dönüşecektir. Bu  tümden belirsizdir.

Burada asıl hukuki sorun yalnızca hapis cezasının öngörüldüğü durumlarda, Tüzel kişilerin cezai sorumluluklarında ortaya çıkmaktadır. Tasarı bu gibi hallerde , çalışmadan yasaklama veya çalışmanın yöneticiler yada denetçiler eliyle yürütülmesini karar verilebileceğini öngörmektedir.

         Tüzel kişilerin ceza ehliyetini tartışmadan önce, Türk Hukuk sisteminde  ÖZEL HUKUK TÜZEL KİŞİLERİNİN HUKUKSAL DURUMUNUN TESPİT EDİLMESİ GEREKİR.

                                                                                                       S-6

Medeni Yasada sayılan özel hukuk tüzel kişileri   DERNEKLER ve  VAKIFLAR’ dır.  Bu kurumların ayrıca kendilerine ait özel yasaları da bulunmaktadır. 

                                                       

Ticaret kanununda sayılan , tüzel kişilikler ise  limited, anonim gibi TİCARET ŞİRKETLERİDİR.  Ayrıca özel yasaları bulunan , KOOPERATİFLER, İŞÇİ SENDİKALARI, MEMUR SENDİKALARI,  SİYASİ PARTİLER gibi kuruluşlarda, Türk Hukukuna göre ÖZEL HUKUK TÜZEL KİŞİSİ statüsündedir.

Tüm bu kuruluşların, kuruluş amaçları,  faaliyetleri, organları, organlarının seçim yöntemi, fesihleri,  fesihleri halinde doğacak hukuki sonuçlar özel yasalarında açıkça düzenlenmiştir.

Diğer taraftan tüm bu özel yasalar Türk Hukuk sisteminin temelini teşkil ettiğinin de tespitinin yapılması gerekir.

ÇALIŞMADAN MEN KARARININ VEYA  YÖNETİCİ ATAMASI YOLUYLA ÇALIŞMANIN SÜRDÜRÜLMESİ  kararının hukuki sonuçlarını tartışırken, tüm bu özel yasalarda getirilen düzenlemeler ışığında konunun hukuki boyutlarını ortaya koymamız gerekir.

A-TİCARET KANUNU AÇISINDAN:

Ticaret kanunu Türk Hukuk Sistemindeki temel kanunlardan biridir. Ticaret Kanununda sayılan  özel hukuk tüzel kişileri TİCARET ŞİRKETLERİ başlığı altında düzenlenmiştir. Bunlar 1- Kollektif Şirketler 2-Komantit Şirketler 3-Anonim Şirketler  4-Limited şirketler olarak tanımlanmıştır.

Ticaret Kanununda sayılan bu tüzel kişiliklerin, ortaklık ve sermaye yapıları, yönetim biçimleri, tasfiyesi, yönetim ve temsil organları birbirinden tümden farklıdır.

Öncelikle getirilen düzenlemenin hukuksal anlamda, Ticaret Kanununun tüm sistematiğini alt üst ettiğinin tespitinin yapılması gerekir.

Aşağıdaki birkaç sorunun , düzenlemedeki hukuki garipliği ortaya çıkaracağına inanıyoruz.                                                            

aa- Yönetici ataması yapılmadığı takdirde, Tüzel Kişilerin özel hukuktan doğan ilişkileri, yani alacak borç ilişkileri nasıl düzenlenecektir. . Örneğin; yasaklama kararı verilen bir tüzel kişiden alacaklı kimi muhatap alacaktır ?

Daha ötesi, Vergi Usul Kanunu, Ticaret kanunu veya Borçlar Kanunundan doğan hak ve yükümlülükler nasıl düzenlenecektir?

                                                                                                       S-7

bb- Yönetici ataması yapıldığı durumlarda, bu yöneticiler Ticaret Kanunu ve Medeni Kanundaki kayyımlar gibi mi hareket edecektir?

Denetçilerin ve yöneticilerin hesap ve işlemlerini  nasıl ve kim denetlenecektir?                           

cc-Şirketin kötü yönetilmesi durumunda, yönetici ve denetçilerin hukuki ve cezai sorumlulukları ne olacaktır? Şirket kötü yönetilmesi nedeniyle, iflas ederse,  devlet sorumlu olacak mıdır?

dd-Şirket denetçileri ve  yöneticileri hesap ve bilançolarını hangi makama sunacaktır. Eğer Mahkumiyetin verildiği Ceza Mahkemesine sunacaklarsa, Ceza Mahkemesi hesap ve bilançoların usulüne uygun olup olmadığını nasıl denetleyecektir?

ee- Bir sermaye şirketinde doğal olarak, başka bir şirket ortağı olacaktır.  Hatta Anonim Şirket gibi çok paylı şirketlerde  şirket ortakları dahi belli değildir.  Sermaye çoğunluğunu temsil etmeyen bir yöneticinin , şirketi temsil etmesi ve şirket adına tasarrufi işlemlerde bulunması

suça iştirak etmeyen diğer ortakların mülkiyet haklarının açıkça ortadan kaldırılması anlamını taşımayacak mıdır ?

Bütün bu soruların cevapları ne yazık ki,tasarıda  yoktur.

B-KOOPERATİFLER KANUNU AÇISINDAN;

1163 sayılı kooperatifler  kanuna göre,  Kooperatifler değişir ortaklı , bir kişi birlikleridir.Bu kişi birliklerinin amacı, ortakların ekonomik gücünü artırmaktadır.  Kar paylaşma amaçları yoktur. Yasada yalnızca “BELİRLİ EKONOMİK MENFAATLERİN KORUNMASI” olarak amaç tanımlanmıştır. Ortaklık yapısı ve sermayede  değişir niteliktedir.

Ticaret Şirketleri için ileri sürülen eleştirilerin tümü kooperatif ortaklıkları için de geçerlidir.

Fakat kooperatifler açısından HUKUKİ VEHAMET iki kat daha artmaktadır. Şöyle ki;

Kooperatiflerde SERMAYE ÇOĞUNLUĞU gibi bir kavram olamayacağı için , bir kooperatif yöneticinin HUZUR HAKKI dışında , diğer kooperatif ortaklarından ekonomik haklar yönünden hiçbir ayrıcalığı ve farklılığı  yoktur.

Diğer bir ifade ile şirketlerde ,  yönetici konumunda olan bir şahsın,  sermaye çoğunluğunu elinde bulundurma olasılığı bulunduğu halde, kooperatiflerde bu olasılık dahi yoktur.

                  

Sadece, yöneticisi suç işlediği gerekçesi ile BÜTÜN MALVARLIĞI VE KURUMSAL YAPISI İLE BİRLİKTE ÇALIŞMALARININ DURDURULMASI VEYA ORTAK OLMAYAN 3. BİR ŞAHSIN YÖNETİCİ OLARAK ATANMASI  hangi hukuki gerekçe ile açıklanacaktır. Bu gerçekten büyük bir merak konusudur.                                        

                                                                                                       S-8

Bu noktadan sonra artık, 1163 sayılı yasanın kooperatif organlarının düzenlendiği 42 ila 69

Kooperatifin dağılmasının düzenlendiği 81 ila 82 , Kooperatiflerin denetimde tek söz sahibi olan TİCARET BAKANLIĞININ görev ve yetkilerinin tanımlandığı 86 ila 91. Maddelerinin hukuki tartışmasına da, düzenlemenin bu maddeleri ortadan kaldırdığını da söylemeye gerek yoktur.

C-DERNEKLER KANUNU AÇISINDAN;

2908 sayılı Dernekler Kanununda , derneklerin, amaçları ,faaliyetleri, organları, denetimi Tüzel Kişiliğin sona ermesi, sona ermesinden sonraki hukuksal durum açıkça tanımlanmıştır.

Bu yasaya göre dernek; kazanç elde etmek dışında , belirli ve ortak gayeyi gerçekleştirmek üzere, en az  yedi gerçek kişinin, bilgi ve çalışmalarını birleştirmek suretiyle oluşturdukları bir kuruluştur.

Bu tanım ve yasal düzenleme ışığında bakıldığında , tasarının 25 ve 26’nın uygulama sonuçları açısından aşağıdaki soruların yanıtları önemlidir.

aa-Düzenleme 2908 s.yasanın organları düzenleyen 19 ila 30, derneklerin DENETİMİNİ

düzenleyen 45,46,47 yargılamayı düzenleyen 52 ve 74. Maddeleri değiştirmekte midir?

      bb-Yöneticinin işlediği suç nedeniyle, çalışmasının durdurulması halinde, diğer dernek üyelerinin örgütlenme hakları ortadan kalkmayacak mıdır. Bu durum CEZALARIN ŞAHSİLİĞİ İLKESİNİN  yok sayılması değilmidir ?

     cc-Yönetici ataması yapıldığı hallerde,  sivil örgütlenmelerin temel bir ilkesi olan, “ tüm “organların seçimle oluşması “ ilkesinin akıbeti ne olacaktır. Bu yeni atanan YÖNETİCİLER derneği temsil edeceklerine göre hangi ilkelere göre derneği yöneteceklerdir. Dernek tüzüğüne göre mi, yoksa kamunun genel çıkarlarına göre mi?

    dd-Anayasa’nın  temel hakların kullanılmasını düzenleyen 13, dernek kurma özgürlüğünü  düzenleyen 33.madde hükümleri ne olacaktır ?

D-SENDİKALAR KANUNU AÇISINDAN;

Sendikaların cezai ehliyetleri tartışılırken, Dernekler kanunundan doğan eleştirilerin  çoğu

Sendikalar açısından da geçerlidir.  Fakat sendikaların, işçi veya işverenlerin çalışma ilişkilerinde, ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerinin korumak amaçlı kurulması nedeniyle hukuksal durum tümden farklılaşmaktadır.

                                                                                                                 S-9

a-Yöneticisinin işlediği suç nedeniyle , bir sendikanın çalışmasının durdurulması, Anayasada çalışma hakkının düzenlendiği 49,  Sendika kurma hakkının düzenlendiği 51, Toplu İş Sözleşmesi hakkının düzenlendiği 53, Grev hakkı ve lokavtın düzenlendiği  54.maddelerin açık bir ihlali olmayacak mıdır ?

b-Yönetici atamasının yapıldığı hallerde,  sendika üyesi işçinin oyunu almadığı halde,

atanan bu yönetici sendikayı ve işçiyi nasıl temsil edecektir ? BU YÖNETİCİNİN TOPLU İŞ  SÖZLEŞMESİ YAPMA HAKKI OLACAKMIDIR ?

E-SİYASİ PARTİLER KANUNU AÇISINDAN;

Düzenleme ile siyasi partilerin bu kapsam içerisine alınıp alınmayacağı hukuki bir tartışma konusu yapılabilir.  Fakat, “SİYASİ PARTİ KAVRAMINI” özel hukuk tüzel kişisi kavramı dışında tutabilecek , elimizde hiçbir hukuki argüman bulunmamaktadır.

Ayrıca, 2820 sayılı Siyasi Partiler Yasasının 3. Maddesi göz önüne alındığında , Siyasi Partilerinde tasarının 25 ve 26.maddelerinde tanımlanan “ÖZEL HUKUK TÜZEL KİŞİSİ” kapsamında değerlendirilmesi de hukuki açıdan uygun olacaktır.

Asıl hukuki sorun bu noktadan sonra başlamaktadır.

Diğer tüzel kişilikler açısından, hukuki açıdan olmasa bile, nisbi olarak düzenlemeyi mantık kurallarıyla açıklamak belki mümkün olduğu halde,  siyasi partiler yönünden bu dahi mümkün gözükmektedir.

Çünkü; Anayasa’ nın 69 maddesine ve 2820 sayılı siyasi partiler yasasına göre SİYASİ PARTİLERİN ÇALIŞMALARININ DURDURULMASI gibi bir kavramı , hele atanacak YÖNETİCİ KANALIYLA ÇALIŞMALARIN YÜRÜTÜLMESİ kavramını düşünmek dahi mümkün değildir.

Sonuç  olarak; Tasarıda Tüzel Kişilere cezai ehliyet kavramı getirilirken, Türk Hukuk Sisteminin genel bütünlüğünün tümden göz ardı edildiği tespitinin yapılması gerekir. 

Eğer Tüzel kişiliğe, ceza ehliyeti konusunda bir hukuki gereklilik duyuluyorsa,  ceza sorumluluğunun sınırları  ve hangi tüzel kişileri kapsadığı açıkça tanımlanmalıdır.

ÇALIŞMANIN DURDURULMASI veya YÖNETİCİ ATAMASI YOLUYLA ÇALIŞMANIN SÜRDÜRÜLMESİ  yaptırımları bütünüyle tasarıdan çıkarılmalıdır.  Tüzel kişiliğin ceza sorumluluk sınırı yalnızca PARA CEZASI ile sınırlandırılmalıdır.  Bu para cezası da  hapse dönüştürülmemeli, ekonomik bir öz taşımalı, yalnızca 6183 sayılı yasa hükümleri uygulanmalıdır. Kaldı ki; para cezası bile, bir çok durumda CEZALARIN        ŞAHSİLİĞİ ilkesinin açıkça ihlali anlamına gelecektir.

                                                                                                       S-10

 Para cezası düşünülecekse bile, bu ancak TİCARİ ŞİRKETLER açısından söz konusu olmalı, burada da ORTAKLIK VE SERMAYE yapısı göz önüne alınmalı, çok ortaklı ticari şirketler açısından ise cezai yaptırım düşünülmemelidir.

                                     

 Madde 4:    Madde gerekçesinde ; böyle bir maddeye tasarıda yer verilmesinin amacı olarak, tekrarlardan kaçınmak ,önemli kavramlara açıklık getirmek ve kanunun uygulanmasını ve yorumunu kolaylaştırmak kastı olarak belirlenmiştir.

Bir kanunun yorumlanmasında kavramların anlamı, büyük önem taşır. Özellikle, bir yasa TEKNİK KONULARI düzenliyorsa, yasanın girişinde; yasada geçen teknik terimlerin anlamlarının açıklanması, yasa uygulayıcıları açısından büyük kolaylık sağlayacaktır.  Özellikle; BOĞAZİÇİ KANUNU, KIYI KANUNU gibi  İmarla ilgili teknik konuları düzenleyen yasalarda , bu yöntem uygulanmış ve uygulamada büyük yararda sağlamıştır.

Fakat bu yasalar, kısa metinlerdir, tanımlanan kavramlarda gerçekten yasanın uygulanmasında ihtiyaç olan teknik konuları düzenlemektedir.

Fakat Medeni Kanun gibi Ceza kanunu gibi temel yasalarda kavramların açıklandığı genel bir girişe ihtiyaç varmıdır. Bunun tartışılması gerekir. Örneğin; Yeni Medeni Kanunda  böyle bir girişe ihtiyaç duyulmamıştır.  Kavramlar madde metinleri içerisinde açıklanmıştır.

Ceza Kanunumuzda kapsamlı temel kanunlarımızdan biridir.  İçerisinde teknik kavramlar da yer almaktadır. Örneğin ;  JENOSİT kavramı bunlardan biridir.. Bu kavramın anlamı madde metninde açıklanmıştır. (Kavramın türkçe karşılığı TOPLUKIRIM’dır. Her nedense yabancı kökenli olan bu sözcük tercih edilmiştir )

4.madde düzenlemesinde; teknik kavramlardan ziyade, hukuki kavramların açıklanmaya çalışıldığını görüyoruz.   Bir kanun metninde özellikle hukuki kavramlar açıklanırken iki ana koşulun varlığı gerekir. Birincisi İHTİYAÇ ikincisi ise   KAVRAMIN TAM ANLAMININ DİĞER HUKUKİ METİNLERLE BİR BÜTÜNLÜK arzetmesidir.  Tabi ki  kavram açıklanırken ayrıca Türk Dil Kurallarına uymakta gerekecektir.

11.madde halinde açıklanan bu kavram ve terimlerin yukarıda sayılan unsurlara uyduğunu söylemek mümkün değildir.

Örneğin;  3.maddede KADIN “BU DEYİM KIZLARIDA KAPSAR DENİLMEKTEDİR.  Her şeyden önce “KADIN” deyim değil, bir sözcüktür. Öncelikle,  Yasada kullanılan her türlü tabir ve kelimenin Türk Dil Kurallarına uygun olması  gerekir. Çünkü, TDK Sözlüğünde “DEYİM” Genellikle gerçek anlamından az çok ayrı, ilgi çekici  bir anlam taşıyan kalıplaşmış anlatım “ olarak tanımlanmaktadır.  Bu anlamda öncelikle “DEYİM “kavramının  tercih edilmesi, Türk Dil Kurallarına aykırıdır.

                                                                                              S-11

Kaldı ki;  “Kadın deyimi kızları kapsar” tanımlamasının  hangi hukuki amaçla konulduğu da belirsizdir.    Yeni Ceza kanunu taslağı Ceza Kanununu Çağdaş hukuka uygun hale getirme  iddiası ile hazırlanmıştır. Bu nedenle yürürlükteki TCK. 420 maddesinde düzenlenen “evlilik vaadi ile kızlık bozma suçu” Çağdaş Hukuka uygun olarak taslakta yer almadığı gibi” KIZ “tabiri de taslağın hiçbir maddesinde yer almamaktadır.

Bu tanımın arkasından “ KIZ” kimi KAPSAR gibi  trajikomik bir soruyu da sormak mümkün olacaktır.

Acaba bunun cevabı halen yürürlükte bulunan Ceza Kanuna göre mi verilecektir , yoksa MK’na göre mi verilecektir. Çünkü,  TCK’daki “KIZ” tanımı “BEKARETİ”  MK’daki “KIZ” tanımı ise evlatlık ilişkisini tanımlamaktadır.  Eğer bu tanım taslakta yer alırsa bunu yanıtının da  verilmesi gerekir.

KADIN ve KIZ şeklindeki BEKARETE dayalı  bir ayrım feodal bir anlayışın ürünüdür. Yasadaki bu tanımın  gerçekte BEKARETİ  tanımladığı aşikardır.

Bu nedenle çağdaş bir hukuk yaratma iddiası ile yola çıkılıyorsa “ BEKARET” kavramına dayalı bir ayrımı çağrıştıracak her türlü kavramdan  sakınmak gerekir. Çünkü , Hukuk toplumun gerisinde değil önünde olmalıdır.

                                                                                    

Kavramların tanımlanmasında, Türk Dil Kurallarına uygun davranmak doğal olarak genel bir ilkedir.  Fakat ,Hukuki kavramları tanımlarken  yalnızca dil kurallarının değil, o kavramın Hukuk sistemi içerisindeki yeri de aynı şekilde önemlidir. 1136 sayılı Avukatlık Yasasına göre AVUKAT, YARGININ KURUCU UNSURU OLAN BAĞIMSIZ SAVUNMAYI TEMSİL EDER..  Bu tanım her hangi bir yoruma ihtiyaç duymayacak şekilde açık ve nettir.  O zaman 10. Maddedeki YARGI GÖREVİNİ YAPAN: Bu deyimden; yüksek Mahkemeler ve adli idari ve askeri mahkemeler  üye ve hakimleri anlaşılır. Bu kanunun uygulamasında savcıları da kapsar”  tanımını nasıl yorumlayacağız. Yalnızca basit bir unutkanlık olarak mı kavrayacağız, yoksa Avukatlık mesleğini ve savunma kurumunu; Ceza Kanununun, Yargı görevi içerisinde konumlandırmadığını mı anlayacağız.   Hem yargının kurucu unsurlarından biri olacaksın, hem de yargı görevini yapanlar içerisinde sayılmayacaksın

Bu paradoksun “basit bir unutkanlık” olarak iyiniyetli yorumu mümkündür. Fakat,  ikinci şık geçerli ise ciddi bir şekilde YARGI kavramını tekrar tartışmak gerekecektir.

Fakat bağımsız savunmayı temsil eden avukatlık mesleği, 1136 sayılı Avukatlık Yasasında sonra tekrar bu tartışmalara dönmeyecektir.

                                                                                                       S-12

Kavramları tanımlanırken; diğer hukuki metinlerle bütünlük kuralının ihlalini ise MEMUR tanımında görüyoruz. MEMUR tanımı yalnızca bu kuralı ihlal etmekle kalmamakta,  tüm Hukuk Sistemini de  alt üst etmektedir.

Memur tanımının anlamı Türk Hukuk Sisteminde 657 sayılı Devlet Memurları kanununda verilmiştir. 657 s.yasaya göre MEMUR; Mevcut kuruluş biçimine bakılmaksızın, Devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenlerdir.

Tasarıda ise Memur kavramı ikiye ayrılmış. Birinci tanımda ; Sürekli veya geçici olarak yasama görevi veya idari veya idari veya adli bir kamu görevi yapan veya diğer her türlü 

Kamu kurum veya kuruluşlarının memur ve hizmetlilerinin memur sayılacağı ifade edilmiştir.

Getirilen bu tanıma karşı, Türk Dili açısından yakışan ilk söz her halde FELAKET  olacaktır.

“MEMUR MEMURDUR” şeklinde getirilen tanımlamaya karşı, başkaca söylenebilecek bir söz yoktur.                                                                          

Fakat burada temel sorun 2. Tanımdadır. Bu tanıma göre Türkiye Cumhuriyetleri hudutlarında yaşayan ve bulunan her kes MEMUR sayılmaktadır. (YABANCI UYRUKLULAR DAHİL)

Çünkü “ SÜREKLİ VEYA GEÇİCİ ,ÜCRETLİ ÜCRETSİZ,MECBURİ VEYA İHTİYARİ  OLARAK YASAMA GÖREVİ VEYA İDARİ VEYA ADLİ GÖREVİ YAPAN KİMSE”

tanımından kendisini kurtaracak,  her halde TC. hudutlarında  bir kişi bulmak zor olacaktır.

Bu tanım ne kadar GARİP görünse de hukuki bir hoşgörüyle karşılanabilir.

Fakat SÜREKLİ VEYA GEÇİCİ,ÜCRETLİ VEYA ÜCRETSİZ, MECBURİ VEYA İHTİYARİ YASAMA GÖREVİNİ İFA EDENLERİN memur sayılmasını ise hoşgörüyle karşılamak ne yazıkki mümkün değildir. Çünkü, TBMM. üyelerini SÜREKLİ VEYA GEÇİCİ- ÜCRETLİ ÜCRETSİZ-MECBURİ VEYA İHTİYARİ olarak ayırmak,  akli melekelerimizi oldukça zorlamaktadır.

4.maddede getirilen diğer tanımların bazılarına  ise hukuki ihtiyaç bulunmamaktadır.  Örneğin, “Vatandaş” kavramını yorumlarken, yargıç doğal olarak Türk Vatandaşlığı Kanunun hükümlerine bakacaktır. Yargıcın, zaten Vatandaşlık için başka bir hukuki metine bakması  mümkün değildir. Diğer taraftan , VATANDAŞ kavramının tanımı, bir hukuki ihtiyaçsa, sonradan  ilgilinin TC.vatandaşlığını 403 sayılı yasaya göre kazanması halinde tasarının 17 maddesinde düzenlenmemesi ve ihtimal olarak yasaya geçmemiş olması da bir eksikliktir.

                                                                                              S-13

 Aynı şekilde “CEBİR ŞİDDET “sözcüğü , hem günlük yaşamda, hem hukuk dünyasında

aynı anlamda kullanılmaktadır.” MALUMU TEKRAR TARİF ETMEYE”  bir hukuki gereklilik var mıdır. Bununda  da tartışılması gerekir.

Sonuç olarak; 4.maddede getirilen tanımlarda, hukuki bir özenin gösterilmediği, Türk Dil Kurallarına uyulmadığı, tanımlarda anlam bütünlüğünün olmadığı, hukuki ihtiyaç unsuruna ise hiç dikkat edilmediği sonucunu çıkarmak mümkündür.  

Madde 5:  Tasarının genel gerekçesinde  belirtildiği gibi yürürlükte bulunan ceza yasasında zaman içerisinde panik ile yapılan değişiklikler eleştirilmiş ve panik mevzuatı yürürlükteki yasanın zaman içinde doğan bir kusuru olarak belirtilmiştir.  Ne var ki aynı “panik düşünce (saikin)” tasarının genel hükümlerinden 5/son maddesinde de sergilenmektedir.                                                    

         Zira; tasarının 5/son maddesine göre; geçici ve süreli kanunların yürürlükte bulundukları süre içinde işlenmiş olan suçlar hakkında uygulanmasına devam edilir şeklinde öngörülen hüküm, genel kurallara getirilen bir istisna olup, Türkiye’de ara ve geçici rejimlerde hazırlık anlamına gelebileceğinden, hukukun  demokratikleşmesi için başlayan  sürece  olumsuz etkileyecektir.

9.madde:   9.madde düzenlemesinde Bir Türk 11 .maddede yazılı cürümler dışında , türk ve ve yabancı ülke kanunlarına göre aşağı sınırı bir yıldan az olmayan hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektiren bir cürmü yabancı ülkede işlediği ve kendisi Türkiye’de bulunduğu takdirde, bu suçtan dolayı yabancı ülkede hüküm verilmemiş olması ve kovuşturulabilirliğin olması koşulu ile Türk Kanunlarına göre cezalandırılır denmektedir.

Yabancı ülkede işlediği bir cürüm nedeniyle, mahkum olmakla birlikte cezası infaz edilmemiş olması veya cezanın infazı sırasında firar etmesi halinde bir hükümlünün Türkiye’de yakalanmasından sonra ki hukuki sürecin ne olacağı maddede belirsizdir.   Çünkü bir Türk suçlunun iadesi mümkün değildir.

10.madde:   Bu maddede, ll.maddedeki yazılı cürümler dışında Türkiye’deki Yargılanmasının koşullarının düzenlemektedir.

Temel koşul en az bir yıl hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektiren bir cürmü YABANCI ÜLKEDE TÜRKİYE’NİN ZARARINA İŞLEMESİDİR.

  “BİR CÜRÜMÜN TÜRKİYE ZARARINA İŞLENMESİ”  kavramı yeni bir kavramdır.

Ceza Kanununda böyle bir ayrım olmadığı gibi, doktrinde de böyle bir kavram yoktur.

                                                                                              S-14

Eğer burada kast edilen DEVLET ALEYHİNE CÜRÜMLER ise bunun açıkça belirtilmesi gerekir. Fakat yalnızca GENEL KAMU DÜZENİ  ise Ceza Hukukunun genel ilkelerine göre tüm cürümlerin kamu düzenin bozduğu kabul edilir.  Tasarının geneline bakıldığında, bu kavramı çağrıştıran tek düzenleme “TEMEL MİLLİ YARARLARA KARŞI HAREKET” suçunun düzenlediği 359.maddedir. Fakat, kastedilenin yalnızca 359.madde olduğunu da söylemek zordur.

Hukukta olmayan bir kavramın yorumunun Yargıca bırakılması ise hukukun genel ilkelerine aykırı bir düzenlemedir.

2. fıkrada ise  suçun bir Türk’ün zararına işlenmesi halinde ve failin Türkiye’de bulunması  halinde YABANCI ÜLKEDE HÜKÜM VERİLMEMİŞ OLMASI KOŞULUNA bağlı olarak

olarak yabancının yargılanabileceği öngörülmektedir. 9.maddedki durumun bir benzeri burada da ortaya çıkmaktadır.  Yabancı mahkum olmuşsa ,fakat ceza infaz edilememişse hukuksal durum ne olacaktır. Bu belirsizdir.

                                                                                                      

“Suçlunun iadesi hükümlerine göre sanık infazın yapılacağı ülkeye iade edilebilir”. Deniyorsa, burada yine başka bir hukuksal sorun doğacaktır. Oda,  suçlunun iadesi koşullarının oluşmadığı varsayılırsa hukuksal durum ne olacaktır. Bu ayrı bir sorudur.

11 madde:

 Bu maddede getirilen düzenlemede  yürürlükteki kanunun 4.maddesine koşut bir düzenleme (Suç türleri artırılarak) getirilmiştir. Maddede resen soruşturulacak suçlar sayılmaktadır.  Maddede yazılan suç türlerinde yabancı bir ülkede hüküm verilmiş olsa dahi,yabancı veya Türk’ün Adalet bakanının istemi üzerine yeniden yargılanacağı belirtilmiştir.

1-    Eğer SANIK YABANCI ÜLKEDE HÜKÜM GİYMİŞ VE CEZA İNFAZ EDİLMİŞ İSE BURADA HUKUKSAL DURUM NE OLACAKTIR.?

2-     Suçun infaz edildiği ülkede verilen  ceza, mahsup edilecekmidir. Hatta o suça ilişkin suçun işlendiği ülkenin sanığa verdiği ceza TÜRK CEZA KANUNUN suça öngördüğü cezadan daha yüksekse ve bu ceza infaz edilmiş ise bu durumda ne olacaktır ?

Tasarının bu haliyle, her durumda sanığın yeniden yargılanması ve verilen mahkumiyet kararının aynen çektirilmesi gerekecektir.  Bu durumun temel insan haklarıyla başdaşmayacağı  açıktır.

Aynı şekilde, 2. Fıkrada bazı suç türlerinde sanığın hüküm giymiş olması halinde, Türkiye’de yargılanamayacağı düzenlemesi getirilmiş ise de ,hüküm infaz edilmemiş ise hukuksal durumun ne olacağı belirsizliğini korumaktadır.

                                                                                                       S-15

Tasarıdaki  bu hukuki belirsizliği aşılması için,” Yabancı Ceza Mahkemesi Kararlarının infazına ilişkin”, Adalet Bakanlığı tarafından   hazırlanan yasa taslağının , bu tasarı ile birlikte ele alınması ve tasarı ile birlikte yasallaşması gerekecektir.

13. MADDE :  Miktarının soruşturma koşulu olduğu hallerde ceza, soruşturma evresinde ileri sürülen kanuni ağırlaştırıcı nedenlerin aşağı sınırı ve kanuni hafifletici nedenlerin yukarı sınırı gözönüne bulunarak hesaplanır . düzenlemesi hukuki karışıklıklara neden olacaktır.

SUÇA ETKİ EDEN NEDENLER, İSNAT YETEĞİNİ ETKİLEYEN NEDENLER,TEŞEBBÜS VE SUÇA İŞTİRAK halleri gibi hükmedilecek cezayı doğrudan değiştirecek hallerin  varlığı halinde hukuksal durum belirsizliğini koruyacaktır.

                                                                                             

Kanuni ağırlaştırıcı veya hafifletici nedenler yerine “KANUNDA ÖNGÖRÜLEN CEZANIN ALT SINIRI VEYA ÜST SINIRININ “  ölçüt olarak getirilmesi ileride doğabilecek hukuksal karışıklıkları önleyecektir.

MADDE 15:   3. Fıkradaki “ BİRİNCİ FIKRADA BELİRTİLEN NEDENLER TÜRK KANUNUNA UYGUN DEĞİLSE CEZAYA HÜKMOLUNUR.” Hükmü tümden gereksizdir.

Zaten 1. Fıkrada “YABANCI MAHKEMECE MAHKUM EDİLEN VEYA HER HANGİ BİR NEDENLE DAVASI VEYA BERAAT EDEN YAHUT SUÇU KOVUŞTURULABİLİR OLMAKTAN ÇIKAN YABANCI HAKKINDA”  yapılan yargılamada Türk yargıç Türk Hukukunu doğal olarak uygulayacaktır.  Doğal olarak bu haller Türk Hukukuna uygun değilse  yargıç cezayı verecektir.

Türk Yargıcına “ TÜRK HUKUKUNU UYGULA” şeklinde getirilecek bir düzenlemenın hiçbir hukuki anlamı yoktur.

17.madde :      Türkiye’ye karşı işlenmemek koşulu ile ,yabancı ülkede işlenen siyasal veya askeri veya bunlara bağlı suçlardan dolayı Türkiye’de yargılama yapılamaz ve geri verme istemi kabul edilemez . hükmündeki “SİYASİ SUÇLAR KAVRAMI” önceki düzenlemede olmamasına rağmen  hukuki bir belirsizlik içermektedir.

Her şeyden önce siyasi suç kavramı Türk Hukuku açısından karşılığı olmayan bir kavramdır.

Türk Ceza Kanununda  “SİYASİ SUÇ “ kavramı yer almadığı gibi Yargı kararlarında da  böyle bir kavram yoktur. 

                                                                                              S-16

Eğer yargıca bu konuda “SİYASİ SUÇ “kavramını tanımlama ve takdir etmek yetkisi verilmek  isteniyorsa, bu daha büyük bir hukuki sakıncayı beraberinde getirmektedir.

 Türk Hukukunda olmayan bir kavramın içeriğinin yargıç tarafından belirlenmesi “SUÇTA YASALLIK” ilkesinin yok sayılması hukuki sonucunu doğuracaktır.

Hukuki boşluk ancak “SİYASİ SUÇ” kavramı kaldırılarak; yerine “İADE İSTEMİ ULUSLARARASI İNSAN HAKLARI HUKUKU VE ANAYASADA DÜZENLENEN TEMEL HAK VE HÜRRİYETLER İLE TÜRKİYENİN TARAF OLDUĞU SÖZLEŞMELERE “  aykırı ise TÜRKİYE!DE YARGILAMA YAPILAMAZ VE GERİ VERME İSTEMİ  KABUL EDİLEMEZ hükmü getirilerek aşılabilir.                                                                                                                 

Madde 20:  

 Düzenleme yürürlükteki  yasanın 45.madde karşılığıdır.  Fakat 4 fıkrada getirilen;   “KASDEN İŞLENEN SUÇLARDA FAİLİN SADECE ÇOK ÖNEMSİZ NETİCELERİN MEYDANA GELMESİNİ İSTEDİĞİ VE KUSURUNUNDA ÇOK HAFİF DERECEDE BULUNDUĞU HALLERDE HAL VE KOŞULLARA VE MEYDANA GELEN NETİCEYE GÖRE CEZANIN ÜÇTE İKİSİNDEN ONDA DOKUZUNA KADARI İNDİRİLİR” hükmü  tümden yeni bir yapıdır.

Ceza hukukunda KAST tanımlanırken “GEREK EYLEMİN,GEREK BUNDAN DOĞAN NETİCENİN BİLİNMESİ “ olarak tarif edilir. 2. Fıkrada da belirtildiği gibi basit anlamda kast “BİLMEK İSTEMEKTİR.”

Kasten işlenen bir suçta “FAİLİN ÇOK ÖNEMSİZ NETİCELERİN MEYDANA GELMESİNİ İSTEMESİ” muğlak bir kavramdır.  Kasten işlenen bir suçta İSTENEN NETİCE zaten KAST kavramının bir unsurudur.  İSTENEN NETİCE FARKLI İSE doğal olarak sanık, öngördüğü ve istediği neticeden sorumlu tutulacaktır.  Eğer istediği netice,gerçekleşen neticeden  farklı ise 137 ve 138’de olduğu AĞIRLAŞAN NETİCEN faili sorumlu tutmak, özel bir sorumluluk halidir.

Metinden anlaşıldığı kadarıyla, 137 ve 138’den farklı olarak HAFİFLEYEN NETİCE gibi   yeni bir kavram getirilmek istendiği anlaşılmaktadır. Fakat bu kavramı CEZA HUKUKUNUN GENEL SİSTEMATİĞİ içerisine sokmak ve somut bir olayla örneklendirmek , çok güç gözükmektedir. En azından ,bu tanımı KAST kavramı içerisinde değerlendirmek ve sanık lehine sonuçlar çıkmasını beklemek güç olacaktır.

Eğer kastedilen  fiilden farklı bir sonuç ortaya çıkmışsa, zaten sanık SUÇTA TEŞEBBÜS aşamasında kalmış demektir. 37 ve 38  uygulanacaktır.  İcra hareketleri sırasında KASDI değişmişse, GÖNÜLLÜ VAZGEÇMENİN tanımlandığı  37/2’den yararlanacak, İCRA HAREKETLERİNİ tamamladıktan sonra, kast ortadan kalkmışsa  ETKİN PİŞMANLIK HALİNİN düzenlendiği 39/1-2’den yararlanacaktır.  Burada özellikle uygulamada ortaya çıkabilecek, hukuki belirsizlikler hakimdir.

                                                                                              S-17

Diğer taraftan diğer bir unsur olan KUSURUN ÇOK HAFİF BULUNDUĞU HALLER kavramı da  , muğlak belirsiz ve uygulamada ağır sorunlara neden olabilecek bir tanımlamadır.  Taksirli suçlarda bulunan KUSUR DERECESİ kavramının , kasten işlenen cürümlere de  eklemlenmesi ,Ceza Hukukunun genel sistematiği içerisinde vücudun ret edeceği yabancı bir doku gibidir.

Madde 23:  

Düzenleme Ceza Kanununda YENİ BİR KURUMSAL YAPI getirmektedir.

Metinde  HATA yeniden tanımlanarak  “KENDİSİNE KUSUR İSNADI MÜMKÜN OLMAYAN BİR HATA DOLAYISIYLA HUKUKA UYGUNLUK NEDENLERİNE AİT KOŞULLARA UYDUĞUNU SANAN KİMSEYE CEZA VERİLMEZ” denmektedir.

Hatanın farklı bir tanımını getiren 4 fıkra  uygulamada çok ağır sonuçlara neden olabilecektir.

Bu düzenleme ile sanık cezai sorumluluktan kurtulmakta, sanığı hataya düşüren ise SUÇA AZMETTİRENİN SORUMLULUĞUNA BENZER BİR CEZAİ SORUMLULUKLA KARŞI KARŞIYA KALMAKTADIR. 

Bu düzenleme ile   DOLAYISIYLA FAİLLİK kurumu Ceza Hukukumuzda yerini almaktadır. Dolayısıyla faillik kurumunun gerekliliği üzerinde , doktrinde ortak bir görüş bulunmamaktadır.  Asli maddi failin cezalandırılmaması halinde, sorunun iştirak kurallarına başvurmak sureti ile çözülebileceğini ileri sürenler olduğu gibi dolayısıyla faillik kurumunun Ceza Kanunlarında yer almamasını savunan görüşlerde bulunmaktadır.

 Madde 19 “Kişi ancak kendi fiilinde sorumludur” demektedir. Yine 20.maddede KAST tanımlanırken, eylemi ve neticesini bilerek veya isteyerek işlemek iradesi olarak açıklanmıştır.   Cürümlerde “ KAST” suçun temel unsurudur. Burada HATAYA DÜŞÜREN AÇISINDAN “KAST” kavramının  nasıl yorumlanacağı hukuki tartışmalar doğuracaktır.   

Doktrinde dolayısıyla faillik iki farklı başlıkta işlenmektedir. Birincisi ÖZGÜN SUÇLARDA DOLAYISIYLA FAİLLİK, İkincisi ise ASLİ MADDİ FAİLİN CEZALANDIRILMAMASI HALLERİNDE DOLAYISIYLA FAİLLİKTİR.

Özgün suçlarda dolayısıyla faillik; Özgün bir suçu işleyebilmesi için gerekli doğal veya hukuki niteliklere sahip olan kimseyi , yanıltarak ona suç işleten kimsenin KENDİSİ O NİTELİKLERE sahipmiş gibi  cezai sorumluluk altına sokulmasıdır. Bu duruma örnek olarak da,   SAHTE BİR BELGE İLE  YANILTMAK SURETİYLE ,GÖREVLİ MEMURA RESMİ BELGE DÜZENLETTİRMEK fiili gösterilebilir. Burada, görevli memur kast unsurunun olmaması nedeniyle SAHTE RESMİ EVRAK DÜZENLEMEK suçundan dolayı, cezai sorumluktan kurtulmakta, fakat Memuru hataya düşüren açısından CEZAİ SORUMLULUK devam etmektedir.

 Asli Manevi failin cezalandırılmaması halinde dolayısıyla faillik, durumuna örnek olarak, isnat yeteneğine haiz olmayan bir kimseyi suç işletenin doğan sorumluluğu verilmektedir.

                                                                                              S-18

Buna benzer bir örnek de verilmektedir.  Diploması veya Meclis dokunulmazlığı olan bir şahsı suçu işlemeye yönelten bir kişinin DOLAYISIYLA FAİL olarak cezai sorumluluk içerisine girecektir. Denmektedir.

Çağdaş Ceza kanunlarında yaygın olarak bulunmayan bu kurum,  hukuki bir  zorlama ile

tasarıda yer almıştır.  Bu güne kadar  uygulamada bu kurumun eksikliği hissedilmemiştir.

Çünkü, asli maddi faili yanıltarak, suç işlemeye  teşvik edenin, eyleminin derecesine göre, asli manevi fail veya feri manevi fail olarak  cezai sorumluluğu doğmaktadır.

Ceza Hukuku teorisinde dahi gerekliliği tartışmalı olan bu kurum, asıl uygulamada büyük karışıklığa neden olacaktır.

Madde 28 :  Tasarının 28.maddesiyle meşru savunma kurumu düzenlenmiş, eskiden (md.49) sadece ırz ve cana yönelik saldırılarda meşru savunma hakkının varlığı kabul edilmiş iken şimdi her türlü hakka saldırı halinde diğer koşulların da varlığı halinde meşru savunma kişilere tanınmıştır. Suç işlenmesini caydırıcı etkisi açısından faydalı ve yerinde bir değişiklik olduğunun tespiti yapılması gerekir. (Keza mevcut yasanın uygulamasında  Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarıyla belirlediği ve son derece isabetli olduğunu düşündüğümüz meşru savunmaya esas olacak saldırının,var olan,pek az önce son bulmasına karşın devam etmesinden korkulan ve az sonra vukuu muhakkak olan şeklinde üç ayrı seçeneği de tasarı açıkca 28.maddede düzenlemiş olması da isabetlidir)

Madde 31:    Yürürlükteki 51. maddenin karşılığı olan yeni düzenleme ile ADİ TAHRİK ve AĞIR TAHRİK ayrımı tümden kaldırılmıştır.

Bu ayrımın kaldırılmasının nedeni olarak, gerekçede;” HAKİMİN BU İKİ TAKDİR ŞEKLİNİ AYIRIRKEN YAPTIĞI TAKDİR HATASI NEDENİYLE YARGITAYCA HÜKMÜN BOZULMASI VE BÖYLECE DAVALARIN GECİKMESİNİN ÖNLENMESİ “  gösterilmiştir.

Yine gerekçede, SUÇLARDA SADECE YUKARI SINIRI GÖSTERME METODU UYGULAYAN FRANSA CEZA KANUNUNUN  TAHRİKİ TÜMDEN CEZA KANUNUNDAN  ÇIKARDIĞIDA ifade edilmektedir.

                                                                                             

                                                                                    

S-19

Gerekçede açıkça ifade  edildiği gibi , düzenlemenin amacı  Ceza yargıcının, haksız tahrik nedeniyle ¼’den  ¾  ‘e kadar yapacağı ceza indirimlerinde ,YARGITAY’ın  YARGICIN TAKDİR HAKKINA olan müdahalesinin sınırlandırılmasıdır.

Gerekçede ağır hukuki değerlendirme hataları yapılmaktadır. Eğer Yargıtay’ın haksız tahrikte denetimi ortadan kaldırılmak isteniyorsa,  Ceza Hukukunun temel ilkeleri açısından bu kabul edilemez.  Tabi ki;  adil yargılamanın en önemli unsurlarından biri yargılamanın makul bir sürede bitirilmesidir. Fakat bundan daha önemlisi ADALETİN sağlanmasıdır.  Temyiz denetiminin kaldırılması ile birlikte belki yargılama daha süratli tamamlanacaktır. Fakat her bu durumda adaletin gerçekleşeceğini söylemekte oldukça iyiniyetli bir yaklaşım olarak kalacaktır.  Temyiz denetimi, Çağdaş Ceza Hukukunda  Adaletin gerçekleşmesinin en önemli güvencesidir. Temyiz denetimini kaldıracak veya daraltacak her türden çaba hangi gerekçeyle olursa olsun, kabul edilemez.

Kaldı ki;  uygulamada Yargıtay , Yargıcın takdir hakkını olayın oluşuna göre, hukuka ve hakkaniyete uygun olarak kullanıp kullanmadığının, hukuksal denetimini yine de yapacaktır.   Fakat 51.maddedeki gibi AĞIR TAHRİK VEYA HAFİF TAHRİK uygula şeklinde,  verilecek   ceza miktarını tayin edici  bir karar veremeyeceği için yalnızca TAKDİR HAKKININ OLAYIN OLUŞUNA GÖRE HUKUKA UYGUN OLARAK kullanılmadığı gerekçesi ile yerel Mahkeme kararını  bozacaktır.  Yeniden yapılacak yargılamada, yargıç ¼  ve ¾  oranları arasında yeni bir ceza indirimi yapacak, Yargıtay , temyiz denetimi sırasında uygulanan yeni oranı ,adalete uygun bulmazsa yine bozacaktır.  Bu süreç Yargıtay ilgili Ceza Dairesinin bu suç için öngördüğü, fakat  bozma kararında ifade edemediği  CEZA MİKTARI TAYİN EDİLENE KADAR devam edip gidecektir.

Sonuç olarak; yargılamayı hızlandırmak maksadıyla getirildiği ifade edilen  yeni düzenleme  yargılamayı daha da uzatacaktır.

Ağır ve hafif tahrik ayrımının kaldırılmasının,  yargılamayı hızlandıracağı gerekçesi dışında,

kabul edilebilir ve mantıklı  nedenlerinin konulması gerekir.  Temyiz denetimini kaldırarak yargılamayı hızlandırmak gerekçesi   tehlikeli,olduğu gibi  yargılamayı da hızlandırmayacaktır.

Madde 39:  

Ceza Hukukundaki FAAL NEDAMET olarak bilinen özel bir teşebbüs hali, ETKİN PİŞMANLIK olarak tasarıda yer almaktadır. 

                                                                 

         S-20

Etkin pişmanlık, kendi eylemiyle sonucun gerçekleşmesini engelleyen , sanığın bu tutumunun ödüllendirilmesi anlamını taşımaktadır. İşlemeye çalıştığı suçun , sonuçlarını durdurması, suçlunun suç işleme kastını da ortadan kaldırmaktadır.   Suç işleme kastını ortadan kaldıran suçlunun ,bu tutumunu teşvik etmek  gecikmiş de olsa çağdaş ve ileri bir adımdır.

Burada tartışılması gereken  sorun, şeriklerin cezai sorumluluğunu düzenleyen  1.fıkranın 2. bendidir.   Tasarıda suça iştirak halleri , yürürlükte bulunan Ceza Kanununda olduğu gibi  ASLİ İŞTİRAK VE FERİ İŞTİRAK olarak ikiye ayrılmıştır.

Düzenlemeye göre , şerik ceza indiriminden yararlanabilmek için ya SUÇUN TAMAMLANMASINI ENGELLEYECEK yada  MEYDANA GELMİŞ NETİCEYİ TAMAMEN ORTADAN KALDIRMIŞ olacaktır

Metinde ,yalnızca şeriklerin ETKİN PİŞMANLIK HALİ  düzenleme altına alınmıştır.

Asli Maddi failin ETKİN PİŞMANLIĞI halinde, şeriklerin cezai sorumluluğunun ne olacağı  düzenlenmemiştir.

Fıkranın yazılış  biçiminden ,asli maddi failin ETKİN PİŞMANLIĞI söz konusu ise  , şeriklerin sorumluluğu, (İCRA HAREKETLERİNİN TAMAMLANMIŞ OLMASI NEDENİYLE)  SUÇ TAM TEŞEBBÜS AŞAMASINDA kalmış   gibi değerlendirilecektir.

 Çünkü şeriklerin 37 maddedeki ceza indiriminden yararlanmasının ön koşulu SUÇUN NETİCESİNİN OLUŞMAMASI İÇİN AKTİF OLARAK MÜDAHELE ETMESİDİR. 

Yalnızca Asli maddi failin ETKİN PİŞMANLIĞININ doğrudan şerikleri etkilemesi mümkün olmayacaktır.

Gerekçe de ise EYLEME KATILMAYAN ŞERİKLERİN FİİLİNİN SONUCUNA GÖRE CEZALANDIRILACAĞI ,etkin pişmanlık halinin şahsi hafifletici bir neden olduğu  belirtilmektedir. Etkin Pişmanlık halinin şahsi hafifletici neden olarak kabul edildiğine göre , şerik hangi fiilin sonuçlarından sorumlu tutulacaktır. Metini değil gerekçeyi esas aldığımız takdirde, burada hukuki belirsizlik ortaya çıkmaktadır.

Örneğin ;  Zehirleyerek adam öldürmeyi planlayan bir faile , zehir temin eden bir feri fail,

Asli maddi failin etkin pişmanlığı ile öldürme fiilinin gerçekleşmemesi halinde, hangi sonuçtan sorumlu tutulacaktır.  Şerikler asli maddi fail etkin pişmanlık göstermemiş gibi mi değerlendirilecek (tam teşebbüs), yoksa asli maddi failin ilk kastı dikkate alınmaksızın,

yalnızca eylemin sonuçlarından  mı sorumlu tutulacaktır.

        

                                                                                     S-21

Yukarıdaki örneği iki olasılığa göre değerlendirecek olursak;;  Zehirleyerek adam öldürmeyi , tasarlayan  bir asli maddi fail birinci olasılıkta , zehirli içeceği mağdura veriyor, fakat mağdur zehiri içeceği sırada müdahale ederek  ÖLÜMÜ ENGELLİYOR.

İkinci olasılıkta ise;  fail mağdurun zehiri içmesine izin veriyor, fakat MAĞDURU  hemen hastahaneye kaldırarak ölüm neticesini meydana gelmesini engelliyor.

Her iki durumda da  asli maddi fail açısından sorumluluk değişmemektedir. ETKİN PİŞMANLIK HALİNDEN yararlanacaktır. Şerikler açısından bakıldığında ise sorumluk tümden farklılaşacaktır.

Gerekçeye göre, zehiri temin eden feri şeriğin  birinci olayda,  cezai sorumluluğunun olmaması gerekecek, ikinci olayda ise yalnızca etkili eylemden dolayı şerik sorumlu tutulabilecektir.

Metine göre değerlendirildiğinde ise;  her iki olayda da  şeriğin sorumluluğunda bir değişiklik olmayacak , şeriğin  sorumluluğu saptanırken;  eylem TAM TEŞEBBÜS AŞAMASINDA KALMIŞ gibi görülmesi gerekecektir.

Yukarıda açıklamalar ışığında, bir bütün olarak bakıldığında; ETKİN PİŞMANLIĞI DÜZENLEYEN 39.maddenin mevcut durumu, uygulamada büyük karışıklıklara neden olabilecektir. Özellikle, şeriklerin cezai sorumluluğunu düzenleyen 2.fıkra  tümden yetersizdir.

Ceza Hukukunda yeni getirilen kurumsal düzenlemelerin, mutlaka ayrıntılı ve uygulamada her hangi bir tereddüde yer vermeyecek bir açıklıkta olması gerekir.  Metinlerdeki muğlaklığın uygulamayla aşılması beklentisi de , doğru değildir. 

Madde 64:  Düzenleme yürürlükteki yasadan farklı olarak,  Hakime hürriyeti bağlayıcı ceza yerine “AYNEN İADE, SUÇTAN ÖNCEKİ HALE GETİRME VE TAZMİN-İKİ YILI  GEÇMEMEK KOŞULU İLE BİR EĞİTİM VEYA İSLAH KURUMUNA DEVAM ETMEYE-BAZI ETKİNLİKLERDEN VE MESLEKLERDEN YASAKLAMA-EHLİYET VE RUHSATIN İKİ YIL SÜRE İLE GERİ ALINMASI –BİR YILI AŞMAMAK KOŞULU İLE VE RIZA İLE KAMUYA YARARLI BİR İŞTE ÇALIŞTIRILMASI” gibi tedbirlere de  Karar verebileceğini öngörmektedir.

7. fıkrada da TEDBİRE ÇEVRİLEN CEZALARDA ,TEDBİR HÜKÜMLERİNE UYULMAMASI HALİNDE 1.FIKRA HÜKÜMLERİNE UYGUN OLARAK, CEZANIN PARA CEZASINA DÖNÜŞTÜRÜLECEĞİ” düzenlenmiştir.                                                                              Yeni düzenleme ile hükümlüye bir tercih hakkı getirildiği söylenebilir. Eğer Ceza tedbire çevrildiyse, sanık para cezasını ödeyerek tedbir hükümlerinden kurtulabilecektir.

                                                                                             S-22

2. fıkrada “ Kanun maddesinde hürriyeti bağlayıcı ceza veya para cezasına hükmolunması öngörüldüğünde hakim hürriyeti bağlayıcı cezayı tercih ederek hüküm verirse, artık bu cezayı para cezasına  çeviremez “ hükmü getirilmiştir.

Düzenleme mantığı da uygundur. Çünkü zaten yargıç para cezasını tercih etmemekle  iradesini ortaya koymaktadır. Bu doğal karşılanabilir. Fakat, yargıç para cezasına tercih ettiğinde hukuki durum belirsizdir.  Yargıca bu durumda , para cezası yerine düzenlemede öngörülen TEDBİRLERE hükmetme yönünde takdir hakkı tanınması, ceza adaletine uygun düşecektir.

Madde 71:     Para cezalarının infazını düzenleyen 71.maddede Yargılamayı yapan Hakim adeta CEZANIN İNFAZINADA NEZARET EDEN BİR DURUMA SOKULMUŞ, ceza yargılaması ile ceza infazı iç içe geçmiştir.

Cezaların infazı ,ceza yargılaması sürecinden ayrılmalıdır.  Özellikle 2. Fıkradaki “

MAHKEME, ÖDEME EMRİNİN TEBLİĞİNDEN İTİBAREN BİR AYLIK SÜRENİN SONA ERDİĞİ VEYA TAKİSİDE BAĞLANIP DA TAKSİTLERDEN  BİRİNİN SÜRESİNDE ÖDENMEMESİ NEDENİYLE ......” şeklinde getirilen düzenleme ile yargıç adeta kararın yerine getirip getirilmediğini denetlemekte, ikinci bir karar verme yükümlülüğü ile karşı karşıya kalmaktadır.    2. Fıkra ile başlayan süreçte İNFAZ YARGICININ yer alması daha doğru olacaktır.

Madde:78:  Suç konusu eşyanın müsaderesini düzenleyen maddenin 2.fıkrası yenilik getirerek ”suçta kullanılan veya kullanılmak üzere hazırlanan veya suçun işlenmesine tahsis olunan eşyanın, suç failinin veya ailesinin mensuplarının yaşamlarını sürdürebilmeleri için zorunlu araç ve gereçlerden olduğu ve kişisel mülkiyetin kaldırılmasının hakkaniyete aykırı bulunacağı anlaşıldığında müsaderesine karar verilmez” denmek suretiyle, MÜSADERE KONUSUNDA YARGICA GENİŞ BİR  TAKDİR HAKKI GETİRMİŞTİR.

Müsadere konusunda getirilen esneklik olumludur.  Fakat kıstaslar belirsizdir. Uygulamada “AİLE MENSUPLARININ YAŞAMLARINI SÜRDÜREBİLMELERİ İÇİN GEREKLİ OLAN EŞYA “ kavramı, karışıklıklara neden olabilecektir. Örneğin; Sanık ,sahibi bulunduğu TIR İLE ile YURTDIŞINA UYUŞTURUCU KAÇAKÇILIĞI YAPARKEN YAKALANDIĞI takdirde ve bu TIR ailenin tek mal varlığı olduğu takdirde, müsadere kararı verilmeyecekmidir.  Özellikle, uygulamada,  çok sık rastlanabilecek bu tip durumlarda  Yargıç büyük bir ikilemle karşı karşıya kalacaktır.

                                                                                                      

Diğer taraftan; getirilen düzenlemenin  MÜSADERE KAVRAMININ özüne ters bir anlayışı yansıttığını söylemek yanlış olmayacaktır.

                                                                                              S-23

82.madde:   

Bu madde ile getirilen yeni düzenleme ERTELEME KURUMUNA yeni unsurlar eklenmiştir. En önemli yenilik  “geriye doğru 5 yıl  içerisinde kasıtlı bir cürümden dolayı üç aydan fazla bir hürriyeti bağlayıcı ceza ile mahkum edilmemiş olma” koşuludur. Diğer bir önemli yenilikte “ DENETİM SÜRESİ İÇERİSİNDE HÜKÜMLÜNÜN ,HÜRRİYETİ BAĞLAYICI CEZAYI GEREKTİREN KASITLI BİR CÜRÜM İŞLER VEYA HAKİMİN UYARISINA KARŞIN ,İHLALDE ISRAR EDER VEYA DENETİMLİ SERBESTLİK TEDBİRİNİN UYGULANMASINDA KAÇACAK OLURSA ,ERTELENEN CEZANIN KISMEN VEYA TAMAMEN İNFAZINA HÜKMEDİLİR.” Hükmüdür.

7. fıkrada ise  CEZASI ERTELENEN HER HÜKÜMLÜ HAKKINDA BİR YIL İLE BEŞ YIL İÇERİSİNDE DENETİMLİ SERBESTLİK TEDBİRİNE  karar verme  zorunluluğu

getirilmiştir.

Çağdaş Hukuklarda bulunan ,Denetimli serbestlik kurumunun amacı gerekçede belirtildiği gibi  hükümlüde uygun sosyal davranış biçimlerinin yerleşmesini sağlamak ve suç işlemeyi itiyat haline  getirmesinin önünü kesmektir. Daha basit anlatımla SUÇLUYU DIŞARDADA YARGISAL KONTROL ALTINA ALMAKTIR.

         Burada temel sorun yeni getirilen kuruma uygun olarak Yargı organlarının yeniden yapılanmasıdır.  Türk Yargı Sisteminin şu andaki haliyle   bu kurumu yasada belirtilen amaca uygun olarak ,  yaşama geçirmesini olanaklı görmek ,iyiniyetli bir yaklaşım olacaktır.  Çünkü, bu süreçte hükümlünün meslek etkinliklerini,ikamet yerini, tıbbi kontrolünü ve alkollü içkilerden uzak kalıp kalmadığının denetlenmesi gerekecektir. Bunu kolluk güçlerinin yerine getirmesi mümkün değildir.  Hükümlüye dışarıda sürekli olarak denetleyecek, sosyal hizmet uzmanları, psikologlardan oluşan Yargı organlarına bağlı bir birimin kurulması gerekecektir.

Sonuç olarak; yargıya bağlı HÜKÜMLÜYÜ KONTROL İŞLEVİNİ YERİNE GETİRECEK kurumsal bir örgütlenme gerçekleştirilmeden , DENETİMLİ SERBESTLİK KURUMUNU   yaşama geçirmek  mümkün değildir.

                                     

         Kurumsallaşma sorunu yanında;  süre aranmaksızın ,her türlü ceza ertelemesinin  DENETİMLİ  SERBESTLİK KURUMU İÇERİSİNE ALINMASIDA ayrı bir sorundur.

                                                                                                       S-24

Gerekliliğin de tartışılması gerekir. Örneğin; Bir aylık hapis cezası ertelenen bir hükümlüyü l yıldan beş yıla kadar DENETİMLİ SERBESTLİK İÇERİSİNE sokmak ne derece doğru olacaktır.  Bu kurumun amacı   suçlunun suç işlemeye itiyat haline getirmesinin önlenmesidir.  Yeni bir suç işlediği  takdirde , bir önceki cezasını çekileceğinin ihtarı suçluların çoğu açısından yeterli bir otokontrol sağlayacak, ikinci bir tedbirin hukuki gerekliliği ortadan kalkacaktır.  Kaldı ki; özellikle kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezalarda , uzun süreli  kamu gözetimi altında bulundurma, suçluyu yeniden topluma kazandırma ve suçta itiyadı önleme işlevinin ötesinde İKİNCİ BİR CEZA NİTELİĞİNE bürünecek, fiille ceza arasındaki hukuki dengeyi ortadan kalkacaktır. 

         Bu sakıncanın önlenmesi için, denetimli serbestlik kurumunun uygulanması konusunda, yargıca mutlaka takdir hakkı tanınmalı ve süre kısıtlaması getirilmelidir. Örneğin; bu süre 6 ay olabilir.

        

         Her ne kadar 8.fıkrada , 7 fıkrada öngörülen “DENETİM SÜRESİNİN tedbire tabi tutulmadan geçirilmesine karar verilir “denilmişse de bu başka bir çelişki doğurmaktadır. Oda,  DENETİM SÜRESİNİN tedbire bağlı olmaksızın geçirilmesine hükmedilmesi halinde ,

bu kavramın hukuki anlamının ne olacağıdır.   Çünkü taslaktaki DENETİM KAVRAMININ kaynağı 94.md.dir.  94/2’deki tedbirler olmayacaksa, DENETİM KAVRAMINI kullanmanın da  hiçbir hukuki gerekçesi yoktur.  Hem 94.md.deki tedbirler olmayacak, hem de sanık  DENETİM ALTINDA olacak,  bu bir parodokstur.   Çünkü hükümlünün TEDBİRE TABİ OLMAYAN DENETİM SÜRESİ İÇERİSİNDE  nasıl bir davranış göstermesi gerektiği belirsizliğini koruyacaktır.

           Bu nedenle, TEDBİRE TABİ OLMAYAN DENETİM SÜRESİNİ ÖNGÖREN  8. Fıkranın tümden kaldırılarak, 7. fıkranın girişine  “6 AYDAN FAZLA HAPİS CEZASI ERTELENEN HÜKÜMLÜ HAKKINDA HAKİM GEREKLİ GÖRDÜĞÜ TAKDİRDE   “ ibaresinin eklenmesi yukarıda belirtilen tüm sakıncaları önleyecektir.                                                                Diğer taraftan, Yargıca takdir hakkı tanınmaması ve süre kısıtlaması getirilmemesi halinde, (KURUMSALLAŞMA GERÇEKLEŞSE DAHİ ) cezası ertelenen tüm hükümlülerin denetleme altına alınması iş yükünü olağanüstü artıracak, bunun sonucu olarak dışarıdaki hükümlüler denetlenemez bir hale gelecek ve denetimli serbestlik kurumu işlevini tümden kaybedecektir.

          

                                                                                                       S-25

Madde 134:  Taksirle adam öldürme fiili düzenlenmektedir.  Tasarı , yürürlükteki yasadan farklı olarak cezanın alt sınırını 3 yıla üst sınırını ise 6 yıla çıkarmıştır.

2. Fıkrada , fiil  birden fazla insanın ölümüne veya bir insanın ölümüyle beraber 145 md.’nin 2.fıkrasında gösterilen derecede diğer bir insanın yaralanmasına neden olmuş  ise  faile 5 yıldan oniki yıla kadar hapis cezası verilir , hükmü getirilmiştir.

145/3. madde  145/2’ye göre yaralanmanın daha ağır bir derecesi olan organ kaybı ,duyu kaybının sürekliliği ve bedende iyileşmesi mümkün bulunmayan arızaların doğması halindeki cezai sorumlukları düzenlemektedir.

2. Fıkrada 145/3’ün zikredilmemesi, tasarının kaleme alma aşamasında yapılan bir hata olarak gözükmektedir. Amaçlanan ve  olması gerekende zaten , daha ağır yaralanmayı düzenleyen 145/3’ün metinde yer almasıdır.

 Çünkü daha hafif derecedeki yaralanmayı, daha ağır derecedeki yaralanmaya göre daha ağır bir ceza yaptırımına bağlamak, hukuki olmadığı gibi mantıklıda değildir.

Madde 143:   Metinde, işkence suçunun ağırlaştırılmış bir biçimi olan NİTELİKLİ İŞKENCE suçu düzenlenmektedir.    Düzenlemenin A fıkrasında belirtilen hallerde, 4 yıldan 8 yıla kadar, B fıkrasında belirtilen hallerde ise 5 yıldan 10 yıla kadar hapis cezası verileceği öngörülmektedir.

“ EŞE ”’ ,işkence  A- fıkrası kapsamına alınmış, ÜST SOY VE ANALIK VEYA BABALIĞA KARŞI işlenen işkence suçu  ise B fıkrası kapsamına alınmıştır. Kendi çocuğuna karşı işlenen işkence suçu ise  C-fıkrasında  düzenlenmiş ve ceza süresi 6 yıldan 12 yıla kadar olacağı öngörülmüştür.

Ülkemizde  aile içi şiddetin , büyük oranda mağdurunun KADIN olduğu göz önüne alınırsa,

A fıkrası 3. Bendinin kaldırılarak, B Fıkra 1.bendinin “ EŞE, ÜSTSOYA YAHUT BABALIK VEYA ANALIĞA KARŞI” şeklinde düzenlenmesi gerekir.

Madde188:  haberleşme özgürlüğünün ihlalini düzenlemektedir.  Anayasa’nın 20 ve 22

maddeleri gereği Özel yaşamın gizliliğinin ve Haberleşme hürriyeti temel insan haklarından olduğunu kabul edilmiştir. Yine Türkiye’nin taraf olduğu 1966 tarihli  BM. Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesinin 17 maddesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8.maddesindede Özel yaşam ve haberleşme özgürlüğünün temel haklardan olduğu tespit edilmiştir.

Bilgi İşlem teknolojisinin  olaganüstü geliştiği günümüzde , internet yoluyla yapılan haberleşme ve iletişim her geçen gün yaygınlaşmakta ve diğer iletişim araçlarının önüne geçmektedir.

                           

                                                                                                       S-26   

Bu nedenle taslağın haberleşme özgürlüğünün ihlalini düzenleyen 188-MADDENİN 2.SATIRINA Ek getirilerek “İNTERNET YOLUYLA YAPILAN HABERLEŞME METİNLERİNİ İLGİLİNİN RIZASI HİLAFINA” bendinin eklenmesi hukuksal bir boşluğu dolduracaktır.

Aynı şekilde,  189.maddenin 1. Satırına bu ibarenin eklenmesi gerekecektir.

Madde 191:    “Söyleşi sırasındaki konuşmaların kaydedilmesi”suçu  yeni bir suç tipidir.

Günlük kullanımda SÖYLEŞİ tabiri, genellikle belli bir konu üzerinde, o konu üzerinde bilgilenmek amacıyla toplanan bir gruba,  KONUŞMACI veya KONUŞMACILARIN toplantıda bulunanlara kendi görüşlerini  aktardığı  toplantıları anlatmaktadır. Kavram sınırlıda olsa içerisinde ALENİYET UNSURUNU barındırdığı gibi söyleşiyi izlemeye gelenlerinde, görüşlerini açıklayabileceğini de , ifade etmektedir.

                                                                          

Kavram  Türk Dil Kurumu sözlüğünde ise  iki farklı anlam içermektedir

Bunlar ; 1-Arkadaşça, dostça konuşma,  2-Bir bilim veya sanat konusunu konuşmayı andıran biçimde inceleyerek yapılan edebiyat türü “ olarak ifade edilmiştir.

 SUÇ ise  hayatın gizli alanına ve özel hayata karşı suçları düzenleyen 9. Maddede düzenlenmektedir.   Madde gerekçesinde de KİŞİLERİN BERABERCE KATILDIKLARI BİR SÖYLEŞİYİ, DİĞER KONUŞMACILARIN  RIZASI OLMADAN KAYDA ALMAKTAN bahsedilmektedir. Gerekçeden ve maddeden anlaşılan , SUÇUN UNSURLARINDAN BİRİNCİSİ  SANIĞIN KONUŞMACI OLMASIDIR.   

Burada iki temel sorun ortaya çıkmaktadır.  Birincisi SÖYLEŞİ kavramının ALENİYET UNSURUNU içermesi, ikincisi ve daha önemlisi ise EĞER SANIK YALNIZCA TOPLANTIYA DİNLEYİCİ  SIFATIYLA katıldıysa ve eylemi bu sıfatla işlediyse, ne olacağıdır.  Hatta bir diğer soru; Eğer  sanık bu konuşmaları GÖRÜNTÜ ALMA CİHAZI ile kaydettiyse cezai sorumluluğu ortadan kalkacakmıdır?

191 md. ile getirilen yeni suç tipi, tasarıdaki biçimiyle  yürürlüğe girdiği takdirde, bu sorularında yanıtlarının verilmesi gerekir.

Eğer  düzenlemenin amacı, günlük yaşamda insanların birbirleriyle olan ilişkilerinde, samimi bir ortamda  birbirlerine söyledikleri sözleri ÖZEL YAŞAM kapsamı içerisine alarak,

özel yaşamın bir unsuru haline getirmek ise kavramalarında ona uygun olarak kullanılması gerekir.  Kaldı ki; o takdirde bu düzenlemeye de gerek yoktur. Çünkü 190.md. bu suçu tanımlamaktadır.

        

                                                                                     S-27

Eğer amaç bunun ötesinde, günlük kullanımdaki anlamıyla her türlü söyleşiyi suçun kapsamına almaksa,  uygulamada büyük sorunlara neden olacaktır.

 Örneğin ; Bir edebiyat söyleşisini, ses kaydına alan GAZETECİNİN EYLEMİNİ dahi  suç kapsamına almak gerekecektir.

Bu nedenle, uygulamada maksadın ötesinde , sonuçlar doğmaması için maddenin tasarıdan çıkarılması yerinde olacaktır.

Madde 222:  : “KARŞILIKSIZ YARARLANMA” başlığında düzenlenen bu suçta, ücreti karşılığı hizmet veren otel pansiyon gibi yerlerde kalıp ücretini ödemeyenlerin ,lokanta ve benzeri yerlerde yiyip içip ücretini ödemeyenlerin ve taksi ve ulaşım araçlarını kullanıp ücretini ödemeyenlerin fiilleri cezai sorumluluk altına alınmaktadır.

“KARŞILIKSIZ YARARLANMA” suçu Ceza Hukukunda en çok tartışılan kavramlardan biridir. Ceza doktrininde baskın görüş,  bu türden bir eylemin tümden hukuki nitelikte olduğu ve sözleşmeden doğan bir edimin yerine getirilmemesi anlamını taşıdığı, bu nedenle fiilin cezai sorumluluk altına alınmasının Ceza Hukuku ilkelerine aykırı olacağıdır.

Bu açıdan düzenleme Kasım/2001 değişikliğinden sonra  Anayasa’nın 38.maddesinin son cümlesindeki “HİÇ KİMSE ,YALNIZCA SÖZLEŞMEDEN DOĞAN BİR YÜKÜMLÜLÜĞÜNÜ YERİNE GETİREMEMESİNDEN DOLAYI ÖZGÜRLÜĞÜNDEN YOKSUN BIRAKILAMAZ” hükmüne  açık bir aykırılık teşkil edecektir.

Madde 229:   Düzenlemede “MAL VARLIĞINA KARŞI İŞLENEN SUÇLARDA” genel bir hukuki uygunluk hali getirilmektedir. Yağma ve korkutarak faydalanma suçunun düzenlendiği 206 –207 ve 208 maddeler ayrık olmak üzere, fiilin 1-Haklarında ayrılık kararı verilmemiş eşlerden biri, 2-Üst soy veya alt soyunun veya bu derecede kayın hısımlardan birinin veya analık babalık veya evlatlığın, 3- Faille beraber bir dam altında yaşayan kardeş aleyhinde işlenmesi halinde kovuşturma yapılamayacağı düzenlenmiştir.

Son fıkrasında ise ayrılık kararı verilmiş eşler, faille beraber yaşamayan kardeşler veya aynı dam altında yaşayan sıhri hısımlar aleyhinde işlenmesi halinde ise ŞİKAYETE BAĞLI OLACAĞI ve takdir olunacak cezanın yarı oranında indirileceği öngörülmüştür.

Mala karşı işlenen suçlarda getirilen bu genel hukuka uygunluk hali, yürürlükteki yasanın 524.maddesi karşılığıdır.  “ BİR MALI RIZASI DIŞINDA” elinden alınan her yurttaş, fail kim olursa olsun, hukuki koruma altına alınmalıdır.  Kan bağı veya hısımlığın “HUKUKA AYKIRI BİR FİİLİ”  hukuka uygun hale getirmesi, temel haklara aykırıdır.

                                                                                                       S-28

Üstelik ülkemizde oldukça yaygın olan bir davranış biçimidir.

Düzenlemenin 3 fıkrasının son cümlesindeki “ZARARINA OLARAK İŞLENMİŞ OLURSA FAİL HAKKINDA KOVUŞTURMA YAPILMAZ “ hükmünün  ve 2.fıkranın/son cümlesindeki “BU TAKDİRDE CEZA YARISI ORANINDA İNDİRİLİR” hükmünün kaldırılması ile birlikte,  fiil “ KOVUŞTURULMASI TAKİBE ŞİKAYETE  BAĞLI SUÇ” a  dönüşecek, ülkemizde bu güne kadar çok istismar edilen bu davranış biçimi de yaptırım altına alınmış olacaktır.

                                                                                             

Madde 231    :Düzenlemede CAN VE MALI KORUMA başlığı altında bir HUKUKU UYGUNLUK hali öngörülmektedir. Ancak;yürürlükteki  yasanın 461.maddesinin,tasarının 231 maddesinde aynen düzenlenmesi ise bir çelişkidir . Bilindiği üzere 461 madde sadece mala karşı saldırı açısından bir hukuka uygunluk sebebidir. Tasarıda genel bir hüküm olarak düzenlenen 28.madde ile meşru savunma tüm haklar için öngörülmüş iken ayrı bir madde olarak yasanın özel bölümünde müşterek hüküm olarak ayrı bir düzenlemenin yapılmasının hukuki açıdan gereksizdir.  Tasarının genel gerekçesinde sistematik ve kolaylık hedeflendiği belirtilmiş,ancak bu örnekte olduğu gibi gereksiz ve mükerrer iki ayrı düzenleme yapılmıştır.

Madde 233 :   Düzenleme yürürlükteki yasanın 464  Md. karşılığı olmakla birlikte, suçun niteliği ve vasfı tümden değiştirilmiştir.

464.maddede suçun maddi unsuru ÖLÜMLE VE YARALANMAYLA SONUÇLANAN KAVGADA MAĞDURA EL UZATMAK İKEN, 233.MADDEDE yalnızca KAVGAYA KARIŞMIŞ OLMAK SUÇUN MADDİ UNSURU HALİNE GETİRİLMİŞTİR.

Fakat yinede getirilen düzenlemenin, 464’ün bütünü değil yalnızca, 464/3’deki suç tanımına uyduğu söylenebilir.

Burada bir hukuki boşluğun doğduğunu söylemek yanlış olmayacaktır.  464/1-2 ve 4 bentlerindeki düzenlemeler tümden ortadan kaldırıldığına göre, ölümle sonuçlanan bir kavgada ölüye veya yaralıya el uzatanlar ile el uzatmadan yalnızca kavgaya karışmış olanların sorumluluğunun aynı dereceye getirildiği, tespitini yapmak  gerekecektir. Oysa, 464/1’deki cezai sorumluluk oldukça ağırdır. Bu durumdaki fail 2 yıldan 5 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılmaktadır.  Cezai sorumluluklardaki farklılığın tümden ortadan kaldırılması, ceza adaleti açısından, temel bir sorun olarak gözükmektedir.

                                                                                              S-29

Fakat düzenlemede getirilen ASIL SORUN İSE 2. FIKRADIR.  Çünkü 2 fıkradaki”Bir saldırıyı defetmek, başka bir kişiyi savunmak veya kavgacıları ayırmak maksadıyla girişilmiş eylem dolayısıyla faile ceza verilmez”   hükmünü mantıki bir temele oturtmak mümkün gözükmemektedir.

Bir kişi kişisel zevki için bir kavgaya karışmaz. Bu ancak Amerikan filmlerindeki BAR SAHNELERİNDE görülen bir durumdur. Bir kavgaya karışmadaki temel amaç, kavgaya karışanlardan birine yönelen saldırıyı defetmek veya başka bir kişiyi savunmak veya kavgacıları ayırmak kastıdır.

                                                                                    

Bu nedenle 233/2’de HUKUKA UYGUNLUK HALİ olarak getirilen düzenleme, 233/1 de getirilen cezai sorumluluğu tümden ortadan kaldırmaktadır.

Madde 288:    Sağlık raporlarında sahtecilik suçunun düzenlendiği, 288 .maddenin 5.fıkrası

“İşkenceye ilişkin delilleri gizlemek” suçunun düzenlendiği 4.fıkraya bir denge unsuru gibi getirilmiştir. 

Düzenlemede “GERÇEKTE İŞLENMİŞ BİR SUÇ VEYA İŞKENCE,ZALİMANE VEYA İNSANLIK DIŞI BİR FİİL VAR OLMADIĞI HALDE,BUNLARI VARMIŞ GİBİ GÖSTERMEK SURETİYLE BELGE DÜZENLEYENLER HAKKINDA YUKARIDAKİ FIKRAYA GÖRE (4 YILDAN 15 YILA KADAR) CEZALANDIRILIR” hükmü getirilmiştir.

Metnin kalem alınışında ağır bir hukuki hata yapılmaktadır. Öncelikle “İŞKENCE VE İNSANLIK DIŞI FİİL “ kavramı hukuki bir kavramıdır.   Bu nedenle  ADLİ MUAYENELER sonucu düzenlenen sağlık raporlarında, sanıkların işkence veya zalimane muamele görüp görmediklerinin tıbbi açıdan değerlendirmesi yapılmaz.  Yalnızca sanık veya mağdurdaki  FİZİKİ BULGULAR TESPİT EDİLEREK, bu bulguların iş ve gücüne mani olabilecek nitelikte bulunup bulunmadığının tıbbı tespiti yapılır. Ayrıca fiziki şiddet bir araç vasıtasıyla gerçekleşmişse , şiddete ilişkin bulguların hangi araç yardımıyla gerçekleşebileceği de

belirtilmektedir.

İşkencenin mağdur üzerindeki en önemli etkisi olan PSİKOLOJİK TRAVMAYLA ilgili olarak,  resmi raporlarda bir değerlendirme yapılmamaktadır. Bu nedenle ülkemizde işkence ile ilgili yargılamalarda bu güne kadar, fiziki bulgular esas alınmıştır.

                                                                                              S-30

Yukarıdaki değerlendirmeler ışığında bakıldığında, bu düzenlemenin  hekimler üzerinde bir baskı ve tehdit  oluşturacağı aşikardır.  Düzenleme bu haliyle yasalaştığı takdirde, işkence bulgularını saptayan hekim artık iki sefer düşünme zorunda kalacaktır. Çünkü, işkence ile ilgili kalıcı bir fiziki bulgu olmadığı sürece, bu durum hekim açısından büyük bir risk oluşturacaktır. İşkence ile ilgili fiziki bulguların çoğu zaman birkaç gün içerisinde kaybolduğu düşünülürse, hangi hekimin bu büyük riski kaldırabileceğinin de yanıtının verilmesi gerekir.

Diğer taraftan getirilen düzenlemede, bu nitelikteki belgelerin RESMİ BİR NİTELİK taşıması koşuluda aranmamaktadır.  Serbest çalışan tüm hekimlerde bu düzenleme ile cezai risk altına girmiş altına girecektir.  Fakat asıl büyük riskle, İnsan Hakları vakfı gibi İşkence Tedavi  Merkezlerini  bünyesinde oluşturan sivil örgütler karşı karşıya kalacaktır.

Düzenlemenin daha da ilginç noktası 288.maddenin başlığının SAĞLIK RAPORLARINDA SAHTECİLİK olmasına rağmen, 5. Fıkrada “BELGE DÜZENLEYENLER”  denmek suretiyle, suç failinde “SAĞLIK PERSONELİ “ olma koşulunun, düzenlenen belgenin de  “rapor” niteliği taşıma koşulunun aranmamasıdır. Hukuki açıdan tümden muğlak ve belirsiz olan bu ifade ile işkence ile ilgili her türlü iddia, cezai yaptırım tehdidi ile karşı karşıya kalacaktır.

Sonuç olarak;  düzenlemenin ardındaki mantık “İŞKENCE İDDİALARI KAYNAĞINDA KURUTULDUĞU TAKDİRDE, İŞKENCE SORUNUDA ORTADAN KALKAR” anlayışına dayanmaktadır.  Bu nedenle 5.fıkra tümüyle tasarıdan çıkartılmalıdır. Bu durumda, hukuki boşluk olacağını da söylemek mümkün değildir. Zira,  288.maddenin 1 ve 3. Fıkralarında zaten sahte rapor vermek cezai yaptırıma bağlanmıştır.

Madde 294:   312.md. karşılığıdır. Cürmü övme ve kanunlara uymamaya tahrik başlığı altında düzenlenmiştir. AB. Sürecinin başlaması ile birlikte, uygulamada en çok tartışılan hükümlerden biridir.  312.madde 6.2.2002 tarihinde yürürlüğe giren 5744 sayılı yasa ile değişikliğe uğramış,2. fıkraya ”HALKI BİRBİRİNE KARŞI KAMU DÜZENİ İÇİN TEHLİKELİ OLABİLECEK ŞEKİLDE “ ibaresi eklenerek , özel bir tehlike koşulu getirilmiştir.   294/2’de getirilen düzenleme bu düzenlemeye koşut bir şekilde kalem alınmıştır.

312.madde uygulamasında bu güne kadar,  resmi politikalara karşı her türlü muhalif duruşun,

bu madde kapsamında değerlendirildiğini görmekteyiz.

                                                                                                       S-31

 Gerekçede , örnek olarak verilen Avusturya Ceza Kanunun 283.maddesindeki “KİLİSE VEYA  DİN GRUPLARINI VEYA IRKA VEYA HALK GRUBUNA KARŞI KAMU DÜZENİNİ ALANEN DÜŞMANCA BİR EYLEME GİRİŞİLMESİ ÇAĞRISI “,ile  Alman Ceza Kanunun 130.maddesindeki “TOPLUMSAL BARIŞI BOZMAYA ELVERİŞLİ ŞEKİLDE, 1-HALK GRUPLARINI BİRBİRİNDEN NEFRET ETMEYE  VEYA HALK GRUPLARI ALEYHİNE CEBİR VE ŞİDDET UYGULAMASINA VEYA KEYFİ UYGULAMALAR YAPILMASINA TAHRİK ETMEK, fillerinin cezai sorumluluk altına almak kastı ile 312/2 ve 294/2’nin aynı amaca yönelik olduğunu iddia etmek, hukuki açıdan mümkün değildir.

Batı Ceza Kanunlarındaki bu düzenlemelerin temel amacı, BİR IRKA VEYA DİNİ AZINLIKLARA KARŞI YÖNELEBİLECEK HER TÜRDEN ŞİDDETE DAYALI ÖRGÜTLENMELERİN ÖNÜNÜ KESMEKTİR.

Ceza hukuku açısından, bizdeki gibi muğlak ve soyut değil “YOĞUNLAŞMIŞ BİR KAST” aranmaktadır.  Aranan bu özel kastın unsurları da “  ŞİDDETE TEŞVİK” ve “BİR IRKI VEYA GRUBU AŞAĞILAMAKTIR”

Gerek  312/2 gerekse de 294/2 deki getirilen düzenlemenin , ayni hukuki yararı korumak amaçlı olduğu söylenmekte ise de,  suçun vasfı ve niteliği tümden farklıdır. Zaten uygulamada da  bu farklılık açıkça ortaya çıkmıştır. 

312/2’de getirilen yasaklamaların özü, Modern Hukuktaki “IRKÇILIĞI VE AYRIMCILIĞI” önleme kastına değil,  Anayasa’nın Kasım/2001’değişikliğinden önceki 14. Maddesindeki

“ÖZGÜRLÜKLER  SOSYAL BİR SINIFIN DİĞER SOSYAL SINIFLAR ÜZERİNDEKİ EGEMENLİĞİNİ SAĞLAMAK,VEYA DİL ,IRK,DİN VE MEZHEP AYRIMI YARATMAK VEYA SAİR SAİR HER HANGİ BİR YOLDAN  BU KAVRAM VE GÖRÜŞLERE DAYANAN DEVLET DÜZENİ KURMAK AMACIYLA KULLANILAMAZ”  hükmünün ceza hukukuyla yaptırım altına alınması kastına dayanmaktadır.

Bu anlamda,   4709 sayılı yasayla Anayasa’da 2001’de yapılan değişikliklerden sonra, değişiklik öncesi 14.maddeki “dil,ırk,din ve mezhep ayrımı” yasağını somutlaştıran 312/2’nin

yeni düzenlenen 13. Maddedeki kriterlere göre yani “ DEMOKRATİK TOPLUM DÜZENİ GEREKLERİNE GÖRE” yeniden demokratik ve özgürlükçü bir yapıya kavuşturulması gerektiği hukukçular arasında yaygın bir görüştür.

                                                                                              S-32

Diğer taraftan, Türkiye AB. Giriş süreci içinde kendi iç hukukunu birlik hukukuna uyumlu hale getirme yükümlülüğü altına girmiştir.  Avrupa Birliğindeki  temel hakları korumada ,bir yandan üye devletlerin anayasa standartları, diğer yandan İnsan hakları Avrupa Sözleşmesi ve İnsan Hakları Mahkemesi’nin ictihatlarının temel alındığı göz önüne alınırsa, Türkiye’nin anayasal düzenini ve iç hukukunu İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesine ve AB. standartlarına uygun hale getirmek , zorunda olduğunu tespit etmek gerekir. Türkiye’nin kendine özgü koşulları olsa bile  (Bu öznel koşulların düşüce ve ifade özgürlüğü önündeki engelleri meşru kılması mümkün değildir) bu öznel koşulların, Çağdaş dünyanın İnsan Hakları alanında getirdiği standartlar ışığında, ( temel hak ve özgürlükleri, kamusal otorite lehine sınırlayıcı biçimde değil) demokratik toplum kriterleri ölçüt alınarak yorumlanması gerekir.

TCK-141 ve 142 maddelerin  yürürlükten kaldırılmasından 12 yıl sonra  “SOSYAL SINIF” kavramının bile metinde yer alması, (bırakalım AB.sürecini ve Kasım/2001 değişikliklerini) 1991 yılında yapılan değişiklerin hukuken hiçbir anlamının olmadığını göstermektedir.

Sonuç olarak; 312/2 ve 294/2  mevcut hali ve uygulama sonuçları ile Türkiye’nin temel haklar alanında çağdaş standartlara ulaşma hedefinin önünde büyük bir engel olma, özelliğini korumaktadır.  Anayasamızın 13.maddesindeki ” ÖLÇÜLÜLÜK İLKESİNE” uygun olarak yeniden kaleme alınması,  çağdaş dünyayla bütünleşme yolunda atılmış somut bir adım olacaktır.

Madde 295:  “ Kanunun cürüm saydığı yayının nakli” başlığı altında düzenlenen suç, yürürlükteki yasanın 311/2 maddesinin karşılığı olarak tanımlanmışsa da, suçun niteliği ve vasfı tümden farklıdır. Çünkü; 311/2.md. de SUÇ İŞLEMEYİ TAHRİK FİİLİNİN YAYIN ARAÇLARIYLA YAPILMASININ AĞIRLAŞTIRICI BİR UNSURU “düzenlemiştir.

Oysa buradaki düzenlemede yeni bir suç tanımı getirilmektedir.

 Bu suç “KANUNUN CÜRÜM SAYDIĞI BİR YAYININ HER HANGİ BİR İLETİŞİM ARAÇLARIYLA NAKLİDİR.”   Suç işlemeye alenen tahrik farklı bir kavramdır. Kanunun suç saydığı bir yayını nakletmek farklı bir kavramdır. Üstelik bu güne kadar hukukumuzda olmayan bir kavramdır.

295.madde genel bir sorumluluk halidir.  Oysa, Basın kanunun 16.maddesi  ile yasanın suç saydığı yayınlarla ilgili olarak , sorumluluk halinin sınırları  ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.

                                                                                              S-33 

 16.madde de getirilen düzenlemede :

         Basın yoluyla işlenen suçlardan dolayı ceza sorumluluğu:

         1. (Değişik: 15/5/2002 - 4756/19 md.) Mevkutelerle işlenen suçlarda sorumluluk, suçu meydana getiren yazıyı veya haberi yazan veya resmi veya karikatürü yapan kimse ile beraber bu mevkutenin ilgili sorumlu müdürüne; 19 uncu maddeye aykırı hareket edilmesi halinde ise sözü edilen kişilerle birlikte mevkutenin sahibi olan gerçek kişiye ve mevkute sahibi olan anonim şirketlerde yönetim kurulu başkanı ile diğer şirket ve tüzel kişilere ait mevkutelerde tüzel kişiliğin en üst yöneticisine aittir. Ancak, sorumlu müdürler için verilen hürriyeti bağlayıcı cezalar, sürelerine bakılmaksızın para cezasına çevrilerek hükmolunur ve bu cezalar ertelenemez.

         2. Sorumlu müdür, mevkutelerde müstear adla veya imzasız veya remizli imza ile yayınlanan yazı veya haber veya resim veya karikatür sahiplerinin adlarını bildirmek zorunda değildir. Sahibi belli olmayan veya sorumlu müdür tarafından en geç mahkemece yapılacak birinci sorgusu sırasında sahibi doğru şekilde açıklanmayan yazı veya haber veya resim veya karikatürden dolayı sorumluluk, birinci bent hükmüne bakılmaksızın, suçu vücuda getiren yazıyı veya haberi yazan veya resmi veya karikatürü yapan kimse gibi, sorumlu müdüre aittir.

         3. Sorumlu müdür mevkutenin sahibi tarafından,rızasına aykırı olarak yayınlanan yazı veya haber veya resim veya karikatürden sorumlu değildir. Bu takdirde sorumlu müdür hakkındaki ceza sorumluluğu, yazı veya haber veya resim veya karikatürü yayınlatana aittir.

         4. Mevkute tanımına girmeyen basılmış eserlerle işlenen suçlarda ceza sorumluluğu suçu oluşturan eserin yazarı, çevireni veya çizeni ile birlikte yayınlatana aittir. Ancak, yayınlatanlar için verilen hürriyeti bağlayıcı cezalar sürelerine bakılmaksızın para cezasına çevrilerek hükmolunur. Para cezasının hesabında 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanunun 4 üncü maddesinin birinci bendinde belirtilen miktarın aşağı haddi esas alınır. Yayınlatanlar için emniyet gözetimi altında bulundurma cezası verilmez.

         Mevkute tanımına girmeyen basılı eserin sahibinin belli olmaması halinde sorumluluk,yukarıdaki fıkra hükmüne bakılmaksızın yayınlatana aittir. Eser;

         yazarı, çevireni ve çizeninin bilgi ve izni dışında yayınlandığı takdirde sadece yayınlatan,eseri vücuda getiren gibi sorumlu olur.

         Yukarıda yazılı kişiler belli olmadığı veya bu kimseler aleyhine Türk Mahkemelerinde dava açılamadığı takdirde sorumluluk, basana, basan da belli olmadığı takdirde satan ve dağıtana aittir.

         Sahibinin rızası olmadıkça Türkiye`de yayımlanan yayınlardan aynen yapılacak iktibaslarda sorumluluk, iktibas edene aittir.

                                                                                                       S-34

      Bu Kanun ile diğer kanunların basılı eserin sahip veya yayınlatanını cezai veya hukuki bakımından sorumlu kıldığı hallerde. sahip veya yayınlatan tüzelkişi ise, temsilen bir gerçek kişi gösterilmiş olsa bile sorumluluk tüzelkişiye aittir”.  Denmektedir

295.madde ile getirilen genel sorumluluk hali,5680 sayılı  Basın Kanununun 16.maddesini tümden değiştirmekte, sorumluluk alanını tümden genişletmektedir.  Basın, Yayın yolu ile işlenen suçlarda getirilecek, her türlü düzenlemenin , Basın Kanunu ile uyum içerisinde olması gerekir. Basın kanununda bu güne kadar yapılan değişikliklerde,, basın özgürlüğü ve toplumun haber alma özgürlüğü gözetilerek, cezai sorumluluk sınırları sürekli olarak daraltılmıştır.  Bu nedenle , tasarının 295.maddesi ; basın özgürlüğü açısından” ilk başlangıç noktasına dönmek “ anlamını taşımaktadır.

315.madde:   Zorla ırza geçmeyi düzenleyen  315.md.nin  3.fıkrasının hangi amaç ve saikle konulduğunu anlamak mümkün değildir.

“BU MADDEDE YAZILI FİİLLERİN BİRİNCİ FIKRADA BELİRTİLEN HAL VE SURETLERLE KENDİSİNE KARŞI YAPILMASINI SAĞLAYAN KİMSEYE AYNI CEZA VERİLİR” denmektedir.

Taslaktaki getirilen yeni düzenlemenin dili oldukça yetersizdir.

Madde metninden anlaşıldığı kadarıyla,” CEBİR ŞİDDET VEYA TEHDİT EDEREK KENDİSİNE TECAVÜZ ETTİRMEK” gibi  garip bir suç tanımlaması getirilmiştir.

Bir eylem Ceza Kanunu ile yaptırım altına alınıyorsa , temel amaç toplum düzeninin korunmasıdır. Çağdaş Hukuklarda tecavüz fiillerinin cezalandırılma amacıda,  kişinin bedeniz üzerindeki haklarının güvence altına alınmasıdır.

Kişinin rızası dışında beden bütünlüğüne yönelik her türden eylemin hukukdışı olduğunun ön kabulü, temel insan haklarının gereğidir.

Tecavüz suçlarının faili bilindiği gibi erkektir. Halen yürürlükte bulunan Ceza Kanununa göre bir kadının tecavüz suçunun asli maddi faili olması hukuken mümkün değildir. Bu yeni düzenleme ile birlikte kadında tecavüz suçunun asli maddi faili haline sokulmaktadır.

                                                                                                       S-35

Tıbbi açıdan ve erkeğin fiziksel özelliklerinin doğal sonucu olarak, bir erkeği zorla aktif olarak cinsel bir eyleme zorlamak mümkün değildir.  Erkeğin aktif olarak cinsel eylemi başladığı anda rızasının doğması fiziğinin gereğidir.  Rızanın olduğu anda da artık ZORDAN bahsedilemez.

 Kaldı ki, aksi olsa dahi  böyle bir düzenlemenin eksikliği bu güne kadar toplumda hissedilmemiştir.

Aslında anlamsız gibi görülen böyle bir düzenlemenin getirilmesi, Ceza yargılamasında ileride büyük karışıklıklara neden olabilecektir.  ÇÜNKÜ HER TECAVÜZ SANIĞI KENDİSİNİN ZORLA MAĞDUR TARAFINDAN BU EYLEME ZORLANDIĞINI  İDDİA EDEREK ŞİKAYETÇİ OLABİLECEKTİR. Bu durumda da tecavüz suçunun mağduru bir anda SANIK KONUMUNA itilecektir.

Bu nedenle bu FIKRA taslaktan bütünüyle çıkarılmalıdır.

Madde 311:   Ulaşım araçlarının tahribi suçu düzenlenmektedir. 3. Fıkrada ki “BİR ARACI,HAREKETİNİ ENGELLEYECEK DERECEDE BOZAN  VEYA BUNA ZARAR VEREN KİMSE , YAPILAN ZARARIN DERECESİNE GÖRE,ALTI AYDAN BİR YILA KADAR HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILIR “hükmü ,ZARAR VERME suçunun düzenlendiği 209. Madde ile hukuki açıdan uyumsuzluk göstermektedir.

Bir taşıt aracı  hukuki açıdan TAŞINMAZ MAL NİTELİĞİNDEDİR.  Bir aracın çalışmasının engellenmesi ve bozulması da  TAŞINMAZ BİR MALA verilen zarar olarak görülmesi gerekir.  Bir aracı zarar vermekle, diğer bir taşınır veya taşınmaz malı zarar vermek arasında VEHAMETİ artıran hukuki unsur nedir?  Bu durumda korunması istenen hukuki yarar belirsiz gözükmektedir.

Madde metni bu anlamda muğlak ve anlaşılmaz gözükmektedir.  Taşıt araçları için özel bir suç hali , hukuki açıdan gerekli görülmekte ise, özel araç ve genel araç ayrımı getirilerek, “ORTAK ULAŞIM ARACI VEYA HALKA TAHSİS EDİLMİŞ GENEL ULAŞIM ARACINA” ifadesinin konması daha doğru olacaktır. 

Özel bir aracı bozmanın, kamu düzeni açısından  vehameti artıran bir yönünün bulunmadığını düşünüyoruz.

                  

                                                                                                       s-36

Kaldı ki; 209.maddede düzenlenen MALA ZARAR VERME suçu, şahsi şikayete bağlı bir suçtur. 311.maddedeki suç ise şahsi şikayete bağlı bir suç değildir.

Metinin bu halde kalması, uygulamada büyük sakıncalar doğuracak,  çağdaş suç ve ceza politikasının ilkelerine aykırı sonuçlar doğuracaktır.

322 maddede Onbeş yaşının bitirmemiş bir çocuğa ilişkin müstehcen görsel ve işitsel verilerin yayını yasaklanmaktadır.

Bilgi işlem teknolojisinin olağanüstü geliştiği günümüzde, özellikle İnternet  yoluyla küçüklere ilişkin  cinsel istismarın yaygınlaştığı gözlenmektedir.  Porno siteleri ve elektronik  posta yoluyla küçüklerin porno görüntüleri bilgisayar kullanıcılarına ulaştırılmaktadır.  Küçüklere yönelik cinsel istismarın somut bir örneği olan elektronik ortamda yapılan bu yayınların önlenmesi için tüm Dünya’ da tedbirler alınmaktadır. Buna koşut olarak Taslaktaki

322 maddeye VE İNTERNET YOLUYLA YAYINLAYAN   ibaresinin eklenmesi, bu konuda ileride doğabilecek büyük bir hukuksal belirsizliği ortadan kaldıracaktır.

Madde 359  :

 Düzenleme yürürlükteki TCK’nın 127/5. fıkrası karşılığıdır.  “MİLLİ MEFAATLER” kavramı, yeni düzenlemede “TEMEL MİLLİ YARAR” olarak tanımlanmıştır.  Yürürlükteki  düzenlemeden birinci farklılık nelerin  TEMEL MİLLİ YARAR  olarak kabul edileceğinin tahdidi olarak sayılmasıdır. Bunlar; BAĞIMSIZLIK, TOPRAK BÜTÜNLÜĞÜ MİLLİ GÜVENLİK, CUMHURİYETİN ANAYASADA BELİRTİLEN TEMEL NİTELİKLERİ,DİPLOMASI VE SAVUNMA ARAÇLARI, TÜRKİYE’DE VE YABANCI ÜLKEDE YAŞAYAN VATANDAŞLARIN ESENLİĞİ,MİLLETİN İÇİNDE BULUNDUĞU DOĞAL ÇEVRE, EKONOMİK VE BİLİMSEL OLANAKLARININ TEMEL UNSURLARI VE KÜLTÜREL VARLIĞI ‘dır.

İkinci farklılık ise SUÇUN MADDİ UNSURUNDA ortaya çıkmaktadır. Daha önceki düzenlemede,MADDİ UNSUR YALNIZCA YABANCILARDAN ÇIKAR TEMİNİ iken yeni tasarıda HER TÜRLÜ ÇIKAR TEMİN etmek, suçun MADDİ UNSURU haline getirilmiştir.

         Suçun maddi unsurunda getirilen bu farklılık, her ne kadar ifade aynı olsa da, suçun niteliğini ve türünü tümden değiştirmektedir.  Tasarıyla sunulan ekte ; bu suç 127/4 madde karşılığı olarak gösterilmiş   ve  ilk bakışta kapsam biraz genişletilmiş gibi gözükse de , bu suçun Ceza Hukuku açısından 127/4’ün tam karşılığı olduğunu iddia etmek mümkün değildir.

Bu suça tasarıyla getirilen YENİ BİR SUÇ TÜRÜ olarak bakmak gerekecektir.

                  

                                                                                                       S-37

Çünkü, 127. Maddeye  bütün olarak bakıldığında SAVAŞA TAHRİK eylemini cezalandırmaktadır. 127 /4 ‘deki  “milli menfaatlere aykırı hareket kavramını” SAVAŞA TAHRİK suçunun bir türü olarak değerlendirmek gerekirken,  suçun maddi unsurunu genişleterek, bütünden kopartılması  bu maddeyi 127/4 gibi bakmamızı engelleyecektir.

Bir eylemin ceza hukukunda yaptırım altına alınmasının temel amacı kamu düzeninin korunmasıdır.  Burada suçun manevi unsuru “TEMEL MİLLİ YARARIN İHLAL” kastıdır. 

Kamu düzeni açısından korunması gereken değer “ TEMEL MİLLİ YARAR” ise  doğrudan veya dolaylı olarak ÇIKAR karşılığı işlenme koşulu aranmasındaki, hukuki amaç nedir ? Bu sorunun yanıtı çok önemlidir.  Herhangi bir çıkara dayanmaksızın  “TEMEL MİLLİ YARAR” aleyhine eylemde bulunan bir şahıs neden cezai sorumluluk altına alınmamıştır.

Diğer bir anlatımla;  bir suçun oluşması için ASLİ MANEVİ FAİLİN (Çıkar vaadeden) olmasını şart koşmak, suç ve ceza teorisi ile bağdaşacakmıdır.

Daha açık bir tabirle, korunması gereken hukuki yarar“TEMEL MİLLİ ÇIKAR” ise  bunun her koşulda korunması gerekmez mi?    

Bu sorunların yanıtını  Ceza Hukuku açısından bilimsel bir temele oturtmak mümkün olmadığı gibi,  mantık kurallarıyla da uzlaştırmak mümkün değildir. Öncelikle bu düzenleme hukuki açıdan gerekliliğinde ötesinde,  suçun maddi unsuru olarak getirilen ölçüt akıl kurallarını zorlamaktadır. Bu tespitin yapılması gerekir.

Aslında suçun “ MADDİ UNSURUNDA “ getirilen bu ölçüt, birazda  tasarıyı hazırlayanların utangaçlığını  yansıtmaktadır.  Metinden ve gerekçeden anlaşıldığı kadarıyla , tasarıyı hazırlayanlardaki  arzu  resmi politikalara  karşı söz ve eylemde bulunanların cezalandırılmasıdır.  Fakat “ÇIKAR” unsurunun kaldırması halinde, yükselen tepkileri göğüslemek mümkün olmayacaktır.

Çünkü böyle bir düzenleme doğrudan doğruya fikir ve düşünce özgürlüğüne açık bir müdahale olacaktır.  Fakat oluşabilecek tepkileri yumuşatmak amacıyla, SUÇUN MADDİ UNSURUNDA getirilen bu ölçüt bu sefer CEZA HUKUKUNUN TEMEL İLKELERİNİ alt üst etmiştir.

                                                                                              S-38

Diğer taraftan  tartışılması gereken diğer bir nokta;  “TEMEL MİLLİ YARAR” kavramıdır.

Son fıkradaki  bu yararlardan “CUMHURİYETİN ANAYASADA BELİRTİLEN TEMEL NİTELİKLERİ” kavramını bir ölçüde anlamak mümkündür.  Çünkü Anayasa’nın 14. Maddesine göre Temel Hak ve Hürriyetlerin sınırını bu kavram çizmektedir. Bu kavramın korunması için 359 madde benzeri bir düzenlemeye hukuksal bir gereksinme var mıdır? Buda şimdilik tartışma dışıdır.  Fakat,  DİPLOMASİ VE SAVUNMA ARAÇLARI, TÜRKİYE’DE VE YABANCI ÜLKELERDE YAŞAYAN VATANDAŞLARIN ESENLİĞİ, MİLLETİN İÇİNDE BULUNDUĞU DOĞAL ÇEVRE, EKONOMİK VE BİLİMSEL OLANAKLARININ TEMEL UNSURLARI (ne demekse ) VE KÜLTÜREL VARLIK”  kavramlarından ne anlaşılacaktır.

Örneğin DİPLOMASİ VE SAVUNMA ARAÇLARI kavramı neyi ifade etmektedir.  Gerekçede belirtildiğine göre, bu kavramdan Türkiye’nin uluslar arası alanda ileri sürdüğü TEZLERİ anlamamız istenmektedir. CEZA KANUNUNU BİLMEMEK MAZARET SAYILMAZ  2. Madde düzenlemesidir.  Bu durumda bu  ilkenin değiştirilerek “ KANUNU VE TÜRKİYE’NİN DIŞ POLİTİKA TEZLERİNİ BİLMEMEK MAZARET SAYILMAZ” ilkesinin bir hukuk kuralı haline getirilmesi ihtiyacı doğacaktır.  Tabi ki  bu yeterli olmayacaktır.  Tüm yurttaşların DIŞ POLİTİKA TEZLERİMİZ konusunda ciddi bir eğitim alması gerekecektir.

Örneğin  “kıbrıs konusunda yüzlerce müzakereye konu olan ve sayfalar tutan bu tezler” konusunda yurttaşları  bilinçlendirmek  için ciddi bir çaba sarf etmek gerekecektir.

Diplomasi ve savunma araçları kavramını güçte olsa , yukarıdaki şekilde temellendirmek mümkündür. Fakat “EKONOMİK VE BİLİMSEL OLANAKLARIN TEMEL UNSURLARI”

Kavramını yurttaşlara anlatmak , çabanın ötesinde bir durumdur.   Çünkü gerekçede bu kavramın ne anlama geldiği belirtilmediği için, toplumun diğer kesimleri bir tarafa,  ekonomi ve bilimle ilgili çevrelerinde bu kavramın anlamını yorumlamakta oldukça zorlanacağını düşünmekteyiz.  Bu kavramı yorumlamak için hayal gücü de yetersiz kalmaktadır.

TÜRKİYE VE YURDIŞINDA YAŞAYAN VATANDAŞLARIN  ESENLİĞİ, MİLLETİN İÇİNDE BULUNDUĞU DOĞAL ÇEVRE VE KÜLTÜREL VARLIK gibi kavramlar , yukarıdaki kavram kadar DERİN ANLAM içermemesi nedeniyle , bu kavramları anlamak nispeten daha kolaydır.   Gerekçede zaten, bu kavramları anlamamızda  oldukça yardımcı olmaktadır.  SÖZ GELİMİ DOĞAL ÇEVREYİ ZARAR VERİCİ HAREKETLER, GEZİNMEK, ORMANI YAKMAK ÜZERE YARAR SAĞLAYAN KİŞİ FİİLİ DAHA AĞIR SUÇ OLUŞTURMUYORSA , BU MADDEYE GÖRE CEZALANDIRILACAKTIR.  Denmektedir. 

                                                                                                       S-39

“GEZİNMEK “ kavramı biraz aklı karıştırmakta ise de , buradaki tabir SOKAKTA GEZİNMEK  olarak anlaşılmamalıdır. Burada GEZİNMEK kavramı, DOĞAL ÇEVREDE VE ORMANDA GEZİNMEYİ ifade etmektedir.  DOĞAL ÇEVREDE VE ORMANDA GEZİNMEK , TEMEL MİLLİ YARARLARIMIZI MI İHLAL ETMEKTEDİR sorusu akla gelse de, tabi ki  bu konu   daha derin ve bilimsel bir hukuki tartışma gerektirmektedir.

Fakat buradaki hukuki gariplik ORMANI YAKMAK ÜZERE YARAR SAĞLAYAN KİŞİ, FİİLİ DAHA AĞIR SUÇ OLUŞTURMUYORSA BU MADDEYE GÖRE CEZALANDIRILIR. İfadesindedir.   Kasten orman yakma suçunun ağır cezayı gerektiren bir suç olduğunun, gerekçeyi hazırlayanlar tarafından farkedilmediğini söylemek tabi ki , yanlış olacaktır.  Sadece dalgınlıkla  yanlış bir örnek verildiğini söylemek ,belki daha doğrudur.

Temel milli yarar olarak ifade edilen  “VATANDAŞLARIN ESENLİĞİ” KÜLTÜREL VARLIK kavramları konusunda da yukarıda açıklamalara benzer şeyler söylemek mümkündür. 

Sonuç olarak; 359 maddenin hem gerekçesinde hem metininde yalnız hukukun değil, aklın ve mantığın kurallarının da  oldukça zorlandığını söylemek yanlış olmayacaktır.

Burada tartışılması gereken , düzenlemedeki tüm hukuki gariplikler bir tarafa, hukuk devleti  kavramıdır.   Anayasa’mızın  başlangıç ilkelerinde belirtilen Cumhuriyetin temel ilkeleri dışında,  son fıkrada belirtilen diğer tüm kavramlar  Hükümet ve siyasi alanın konusuna giren kavramlardır.  Şiddeti övmemek, örgütlememek ve  ırkçılık dışında  , her türlü fikir ve düşüncenin kendisini rahatça ifade edebildiği bir toplum düzenini yaratmak  hukuk devletinin temel hedefidir.  Çağdaş Hukuk devletinde, ne kadar aykırıda olsa, ne kadar toplumun diğer kesimleri tarafından yadırgansa da , bireyin şiddet, ırkçılık  ve suça teşvik dışında her türlü fikir ve düşüncesini serbestçe ifade edebilmesi önündeki her türlü hukuki ve fiili engel ortadan kaldırılır.    Buna devletin temel nitelikleri hakkındaki fikir ve düşünceleri de dahildir.

Çünkü hukuk devletinde kutsallıklara yer yoktur. Oysa; getirilmek istenen düzenleme , bunun da ötesinde HÜKÜMET POLİTİKALARININ tartışılmasını engellemektedir.

Bu anlayışın arkasında, toplumun bir örgütlenme biçimi olan devletin kutsallığı ve dokunulmazlığını savunan otoriter bir çizgi yatmaktadır.  Otoriter bir devlette, kutsallıkların üstü kazındığında, ilk göze çarpan, iktidar gücünü elinde bulunduranların kirli çamaşırları olacaktır.  Bu yüzden “AÇIKLIK” otoriter bir devlet modelinde, iktidar sahiplerinin en büyük korkusudur.   

                                                                                              S-40

Diğer yandan getirilen düzenleme, AB.’ne uyum sürecinde, İnsan Hakları alanında, çağdaş standartları yakalamak amacıyla, Anayasada yapılan  Kasım/2001 değişikliğinden sonra yeniden düzenlenen 13. maddeyede açık bir aykırılık teşkil etmektedir.

13.maddeye göre “ TEMEL HAK VE HÜRRİYETLER,ÖZLERİNE DOKUNULMAKSIZIN YALNIZCA ANYASANIN İLGİLİ MADDELERİNDE BELİRTİLEN SEBEBLERE BAĞLI OLARAK VE ANCAK KANUNLA SINIRLANDIRILABİLİR.BU SINIRLAMALAR, ANAYASANIN ÖZÜNE VE RUHUNA ,DEMOKRATİK TOPLUM DÜZENİNİN VE LAİK CUMHURİYETİN GEREKLERİNE VE ÖLÇÜLÜLÜK İLKESİNE  AYKIRI OLAMAZ.”

Hükümet politikalarının dahi tartışılmasının önüne kesen bu düzenleme, İnsan Haklarına dayalı, demokratik bir  toplum olma yolunda ilerleyen bu ülkenin, hukuk alanında büyük bir ayak bağı olmaya aday gibi durmaktadır.

Madde 363-365:  Düzenleme , suçun niteliğinde ve maddi unsurunda  farklılığa rağmen 146.md. karşılığıdır.  146.maddede  mevcut Anayasa’yı  zorla kaldırmak , değiştirmek ve TBMM. ıskata ve görevini yapmaktan mene zorla teşebbüs edenler  cezalandırmakta iken, yeni düzenlemede , 363.md.de  Anayasal düzeni değiştirmek  ve 365 maddede ise TBMM’ni. ortadan kaldırmak ve görevini yapmasını engellemek fiilleri iki farklı suç tanımı altına sokulmuştur.

Ülkemizde siyasi nedenlerle idam cezasına hüküm giyenlerin büyük çoğunluğuna, 146.madde

uygulanmıştır. Hukukumuzda bu güne kadar  en çok tartışılan maddelerden biri bu olmuştur.

146. madde de ,  suçun maddi unsuru Anayasal düzeni CEBREN değiştirmeye teşebbüs iken,

gerekçede de belirtildiği gibi, “ ANAYASA”NIN HÜKÜMLERİNE AYKIRI OLARAK VE ANAYASANIN MÜSAADE ETMEDİĞİ USULLERLE”  ibaresi kullanılarak, CEBRİDE İÇİNE ALAN HUKUKA VE KANUNA AYKIRI TÜM YOLLAR suçun maddi unsuru haline getirilmiştir.

Yine gerekçede, bu durumun hukuksal nedeni olarak, ANAYASANIN MÜSAADE ETTİĞİ USUL VE YOLLARLA ANAYASA DÜZENİNE AYKIRI BİR NETİCE DOĞDUĞUNDA ANAYASA MAHKEMESİNE BAŞVURULMAK SURETİYLE DÜZELTİLMESİ MÜMKÜN OLAN BU HALLERİN SUÇ OLUŞTURMAYACAĞI  gösterilmiştir.

                                                                                                       S-41

Öncelikle 363 ve 365’ün kaleme alınışında, ağır bir anlatım hatasını ilk başta görmek mümkündür.

Şöyle ki; “ TC. ANAYASASININ HÜKÜMLERİNE AYKIRI OLARAK VE ANAYASANIN MÜSAADE ETMEDİĞİ USULLERLE, ANAYASANIN ÖNGÖRDÜĞÜ DÜZENİ ORTADAN KALDIRMAYA” ifadesi toplumda büyük bir zihin karışıklığa yaratmaya  , aday olmuş gibi gözükmektedir.

Bu ifadeden ilk anlaşılan, sanki MEVCUT ANAYASAL DÜZEN, ANAYASANIN MÜSAADE ETTİĞİ USULLERLE DEĞİŞTİRİLEBİLECEĞİDİR.

Diğer bir anlatımla,  ANAYASAL DÜZEN DEĞİŞTİRİLEBİLİR. FAKAT ANAYASADAKİ USUL VE YÖNTEM TAKİP EDİLMELİDİR.

Metni kaleme alanların , kastının   bu olmadığını biliyoruz..  Fakat, metni başka türlü yorumlamakta mümkün gözükmemektedir.

Belki de metni kaleme alanların amacının , MECLİS ÇOĞUNLUĞUNA DAYANARAK,ANAYASAL DÜZENİN DEĞİŞTİRİLEMİYECEĞİNE ilişkin bir düzenleme yapma ihtiyacı olduğu söylenebilir. Fakat bu amaçla yapılan bir düzenlemenin tamamen aksi bir yoruma meydan verecek şekilde ifade edildiği görüyoruz.

Bir diğer ilginç nokta, gerekçenin 4. Paragrafındaki, “BU SURETTE AYRICA CEBİR UNSURUNUN VAR OLUP OLMADIĞI,MADDİ VE MANEVİ CEBİR GİBİ,27 MAYIS 1960’DAN SONRA ORTAYA ÇIKAN TARTIŞMALARIN  GİDERİLMESİ ARZUSUDUR.” şeklinde getirilen açıklamadır.

Eğer gerçekten düzenlemedeki  hukuki amaç bu ise, bu tehlikeli bir hukuki yaklaşımdır.

Burada ,1960’dan sonra ortaya çıkan tartışmalardan kastedilen,  tabi ki YASSIADA YARGILAMALARIDIR.   Gerçekten , 27 Mayıs yargılamalarında , hukuki bir zorlama ile askeri müdahale ile devrilen iktidar mensuplarına  146.madde uygulanmış, TCK.146’nın ülkemizdeki ilk uygulaması olması nedeniyle, 146.maddede bulunan CEBİR unsurunun MANEVİ bir niteliğe bürünüp bürünmeyeceği  hukuki tartışmaları da yoğun olarak yapılmıştır.

                           

                  

                                                                                              S-42

Gerekçedeki bu yaklaşım, öncelikle; 43 yıl sonra , 27 mayıs 1960 ‘tan sonra yapılan yargılamaları bir hukuki meşruiyet içerisine sokma çabası olarak değerlendirilecektir. Bu durum arkasından bir çok tartışmayı beraberinde getirecektir. 

Başta hukukçular olmak üzere, hiç kimse, 27 Mayıs 1960’dan sonra yapılan yargılamaların ve verilen hükümlerin hukuki meşruiyetini açıklıkla savunamamaktadır.  Bu nedenle bu yorumu kastı aşan bir anlatım olarak değerlendirmek istiyoruz.

Diğer taraftan,   “ANAYASANIN MÜSAADE ETMEDİĞİ USULLER ” kavramını  “cebride kapsar bir şekilde”  yorumlanması isteği ,kavramı daha da muğlak ve anlaşılmaz kılmaktadır. Bu tanımlama yalnızca , ANAYASAL DÜZENİN, ANAYASADAKİ YÖNTEMLER KULLANILARAK ORTADAN KALDIRILMASINI değil, bireyinde düşünce ve düşünceyi açıklama özgürlüğünün sınırlarını çizmektedir. Tanımlanan suçun “bir tehlike suçu olduğu” , kullanılan aracın sonucu elde etmeye elverişli olmasından daha çok tehlikenin doğmasına elverişli olup olmadığının esas tutulması,suçun oluşmasında  artık 146.madde de suçun maddi unsuru olan “CEBİR VE ŞİDDETİN” aranmayacağı anlamına gelecek, “ANAYASAL DÜZENİN İHLALİ” olarak nitelenebilecek her türlü, fikir ve düşüncenin açıklanması, “örgütlülük” olmasa dahi suçun oluşması için yeterli olacaktır.

Madde 369-370:   369.madde “DEVLET KUVVETLERİNE KARŞI CÜRÜM İŞLEMEYE YÖNELEN ÖRGÜTLERİN FAALİYETLERİNDE KULLANMALARI MAKSADIYLA BUNLARIN AMAÇLARINI BİLEREK SİLAH , CEPHANE VEYA BENZERLERİNİ SAĞLAYAN, İMAL EDEN VEYA İCAT EDEN VEYA HAZIRLAYAN VEYA BU MAKSATLA YABANCI MEMLEKETLERDEN TÜRKİYE’YE SOKAN VEYA SAKLAYAN VEYA TAŞIYAN KİMSELERE ,SÖZ KONUSU EŞYALAR KULLANILMAMIŞ OLSA DAHİ ON YILDAN ONBEŞ YILA KADAR HAPİS CEZASI

VERİLECEĞİNİ “ düzenlemektedir.

370. maddede ise “369.MADDEDE BELİRTİLEN ÖRGÜTLERİN ELAMANLARINI BİLEREK,BELLİ GİRİŞ KAPILARINDAN BAŞKA YERLERDEN ÜLKEYE SOKAN VE ÜLKE İÇERİSİNDE BİR YERDEN DİĞER BİR YERE NAKLEDENLERİN ON YILDAN ONBEŞ YILA KADAR HAPİS CEZASI” verileceğini düzenlenmiştir.

                                                                                                      

S-43

 369 ve 370.maddedenin karşılığı olan  yürürlükteki 150 ve 151/2 .maddelerde bu fiilleri işleyenlere  verilecek CEZA MİKTARI TAYİN EDİLMEMİŞ YALNIZCA MUVAKKAT AĞIR HAPİS CEZASI VERİLECEĞİ öngörülmüştür.

369 ve 370 maddelerde  öngörülen cezalar,  her  şeyden önce Ceza  Adaleti açısından dengesiz ve ölçüsüz olduğu gibi Ceza hukukunun temel ilkelerini de  alt üst etmektedir. Şöyleki;  buradaki örgüt tabirinden anlaşılması gereken 373 maddedeki SİLAHLI ÖRGÜTLERDİR. Bu nitelikteki silahlı örgütleri kuranların da10 yıldan 15 yıla kadar, örgüte üye olanlarında 5 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı  öngörülmüştür. 369 ve 370.maddelerde düzenlenen fiiller “SİLAHLI ÖRGÜTE YARDIM “ fiilleridir.(374.madde düzenlemesinde ayrıca ÖRGÜTE YARDIM FİİLİN düzenlenmesi nedeniyle, 369 ve 370’e hukuki ihtiyaç varmıdır. Bu ayrı bir hukuki tartışma konusudur.) Ceza hukukunun temel ilkeleri açısından fiil bir anlamda “SUÇA FERAN İŞTİRAK HALİDİR.

Suça FERİ MADDİ FAİL olarak katılan bir suçlunun fiilinin , ASLİ MADDİ FAİL veya ASLİ MANEVİ FAİLDEN daha ağır bir cezai yaptırıma bağlanması, ceza adaletin açısından kabul edilemeyeceği gibi Ceza Kanununun genel bütünlüğüne de aykırı olacaktır.

Üstelik  370.md. metninde ağır bir anlatım bozukluğu söz konusudur. Şöyle ki; “BELLİ GİRİŞ KAPILARINDAN BAŞKA YERLERDEN ÜLKEYE SOKAN “ ifadesini anlamak mümkün değildir.  Bu anlatım tarzından ilk anlaşılan, EĞER SANIK ÖRGÜT ÜYELERİNİ ÜLKENİN RESMİ GİRİŞ NOKTALARINDAN SOKARSA SUÇ OLUŞTURMAYACAĞIDIR.

Oysa; düzenlemenin maksadı ve korunan hukuki yarar  “ÖRGÜT ÜYELERİNİN YURDA SOKULMAMASIDIR.   Eğer böyle bir düzenleme gerekli ise hangi şekil ve yöntemde olursa olsun, örgüt üyelerini yurda sokanların cezai sorumluluk altına alınması gerekir.

Bırakalım Ceza hukukunu , aklın ve mantığın kurallarını dahi zorlayan bu düzenlemeyi anlamak mümkün değildir.

Kaldı ki;  369 ve 370.maddeler hukuki ihtiyaçta yoktur.  374.madde SİLAHLI ÖRGÜT ÜYELERİNİ YARDIM VE YATAKLIĞI düzenlemektedir. 369 ve 370 maddelerde tanımlanan suçları işleyenler, 374 madde hükümlerine göre zaten cezai sorumluluk altına girmektedir. 374 maddede zaten sanık  FİİLİ BAŞKA SUÇ OLUŞTURUYORSA ,o fiilden ayrıca ceza alacaktır. Bu anlamda sanık silah ve cephane temin ettiyse 6136 s.yasa ve 242.maddeden, örgüt üyelerini yurda sokmuşsa, Pasaport Kanununa muhalefetten zaten  ayrıca ceza görecektir.

                                                                                                                 S-44

Madde386-387-388-389-390-    395- 396-397-398: 

386.maddede “DEVLETİN GÜVENLİĞİ VEYA İÇ VE DIŞ SİYASAL YARARLARI BAKIMINDA NİTELİĞİ İTİBARİYLE GİZLİ KALMASI GEREKEN BELGE VE VESİKALARIN ORTADAN KALDIRILMASI” , 387.maddde  bu bilgilerin “TEMİNİNİ”

388.madde bu bilgilerin “SİYASİ VE ASKERİ CASUSLUK AMACIYLA TEMİNİNİ

389.madde bu bilgileri “AÇIKLAMAYI” 390.Madde ise bu bilgileri“SİYASİ VEYA ASKERİ CASUSLUK AMACIYLA  AÇIKLANMASINI” cezai yaptırıma bağlamaktadır.

395.madde de “Yetkili makamların kanun ve düzenleyici işlemlere göre açıklamasını yasakladığı ve niteliği bakımından gizli kalması gereken bilgileri TEMİN  edenlerin fiileri”,  396 maddede aynı bilgilerin “CASUSLUK AMACIYLA TEMİNİNİ”

397.maddede bu bilgilerin “AÇIKLANMASINI”, 398.maddede ise bu bilgilerin “CASUSLUK MAKSADIYLA AÇIKLANMASINI” cezai yaptırıma bağlamaktadır.

386-387-388-389 ve 390  ile  395 –396 - 397.ve 398 maddeler   iki farklı kavram getirmektedir.

386-387-388 -389 ve 390 “DEVLETİN GÜVENLİĞİ BAKIMINDAN GİZLİ KALMASI GEREKEN BİLGİLER “kavramını,  395-396-397 ve 398 ise “YETKİLİ MAKAMLARIN

KANUN VE DÜZENLEYİCİ İŞLEMLERE GÖRE AÇIKLAMASINI YASAKLADIĞI VE NİTELİĞİ BAKIMINDAN GİZLİ KALMASI GEREKEN BİLGİLER” kavramını hukuk sistemimize sokmaktadır.

Burada iki türlü gizlilik ile karşılaşmaktayız. Birincisinin basitçe “ DEVLET GÜVENLİĞİ AÇISINDAN GİZLİLİK”  ikincisini ise “YETKİLİ MAKAMLARIN İDARİ TASARRUFLARIYLA DOĞAN GİZLİLİK”  olarak tanımlamak mümkündür.

Birincisinin daha ağır cezai yaptırım altına alınması nedeniyle, birinci tanımın “DEVLETİN SELAMETİ” açısından daha önemli bilgileri, ikinci tanımın ise “DEVLETİN SELAMETİ” açısından daha “ÖNEMSİZ” veya “ 2.DERECEDE ÖNEMLİ” bilgileri kapsadığının tespitinin yapılması doğru olacaktır.

Tasarının 4.bölümünün DEVLET SIRLARINA KARŞI SUÇLAR ve CASUSLUK başlığını taşıyan  ve 14 madde halinde düzenlenen bu bölümde , metinler tümden birbirini tekrar etmektedir ve zaten korunmak istenen hukuki yararda aynıdır.

                                                                                              S-45

Düzenlemede  “DEVLET SIRRI “ şeklinde ifade edilen bilgilerin korunması amaçlanmaktadır. Kanun yapma tekniği açısından, bu 14 maddenin, anlam bütünlüğü bozulmadan 2 veya 3 maddeye indirilmesi mümkünken, birbirini tekrar eden 14 madde halinde ifade edilmesi,belki de  “ÖNEMLİ BİR KAVRAMIN” birkaç maddeye sıkıştırılması halinde , bu kavramın” ÖNEMİMİ ZAYIFLATICI” bir etki yaratmasından duyulan endişede olabilir.

Burada asıl tartışılması gereken “devlet sırrı”  kavramı, hatta “1. Derecedeki devlet sırrı” “2.derecedeki devlet sırrı”  kavramlarının hukuk sistemimiz içerisindeki yeridir.

Bu bölümde düzenlenen suçlarda tek farklılık ; 386.maddededir. Burada  belirtilen suçun oluşması için “ NİTELİĞİ İTİBARİYLE GİZLİ KALMASI” unsuru aranmamaktadır.

Zaten 386 madde gerekçesinde bu durum  “Suçun oluşması için belge ve vesikaların bir SIRRI içermesi zorunluluğu yoktur. Madde belgenin içerdiği sırrı değil bizatihi Devletin Güvenliği veya siyasal yararları ile ilgili olan belge ve vesikaları korumaktadır. Ancak fiillerin işlendiği sırada Devletin güvenliği veya siyasal yararlarıyla olan ilgisinin devam etmiş bulunması gerekir” şeklinde ifade edilmiştir.

“KANUNU BİLMEMEK MAZARET SAYILMAZ” hükmü Ceza Yasanın 2.maddesinde getirilen genel bir kuraldır.   Fakat dördüncü bölümde düzenlenen bu suçlarda, “YALNIZCA KANUNU BİLMENİN” yeterli olmadığı ortaya çıkmaktadır. “KANUNU VE DEVLET SIRLARININ NELER OLDUĞUNU BİLMEMEK MAZARET SAYILMAZ” şeklinde bir genel kuralın getirilmesinin , hukuki açıdan belki daha doğru olacağı ileri sürülebilir.

Fakat Türk Hukuk Mevzuatında  “DEVLET SIRRI” kavramına hangi bilgi ve belgelerin girdiği bu güne kadar netleşmiş değildir.

Türk Hukuk Mevzuatında bu kavramla ilgili yeterli açıklık olmaması nedeniyle de zaten gerekçede “HAKİM BU HUSUSTA GEREKLİ BÜTÜN İNCELEMELERİ YAPARAK “SIR” VASFINDA BİR BİLGİNİN OLUP OLMADIĞININ İNCELEYECEK “

denmek suretiyle “TOP YARGICA ATILMIŞTIR.”

Gerekçedeki “HUKUKİ İLGİNÇLİKLER” bununla da sınırlı değildir. Gerekçenin devamında ve yargıca “PERSPEKTİF “ sunmak maksadıyla “BU HUSUSTA BAKANLAR KURULUNCA GÖSTERİLECEK GEREKÇEYİDE İNCELEYEBİLECEKTİR.FAKAT BUNUNLA BAĞLI DEĞİLDİR” denmiştir.

                                                                                              S-46

Burada işaret edilen , Başbakanlık veya Bakanlıklar değil , doğrudan doğruya BAKANLAR KURULUDUR. Bu güne kadar ülkemizde BAKANLAR KURULUNUN doğrudan doğruya

bir konunun “DEVLET SIRRI” olduğuna ilişkin, bir karar verdiği görülmediği gibi ve buna ilişkin bir yasal dayanakta yoktur. Hele bir yargı organının BAKANLAR KURULUNDAN  görüş istemesi de görülmüş bir şey değildir.  Çünkü böyle bir durum, yürütme organının yargıya müdahalesi anlamına taşıyacaktır.

“Devletin güvenliği bakımından gizli kalması gereken bilgiler “ kavramının başladığı yerde,

yürütme ve yargı iç içe geçmeye başlamıştır.  Burada artık yargı bağımsızlığından ve ceza adaletinden  bahsedilemez.  Bu düzenleme ile yürütmenin kararıyla , CEZA TAYİNİNİN önü açılmaktadır.   Bu anlayışın arkasında ; hukukun üstünlüğü,akılcılık,hoşgörü,adalet duygusu,özgürlük gibi kavramlar değil,  otoriter bir ceza hukuku anlayışı yatmaktadır.

Kaldı ki;  395-396-397 ve 398. Maddelerde bunun da ötesine geçilerek, bir kamu görevlisi ,

“Suça konu fiili “ tayin etmek yetkisi ile donatılmaktadır. Çünkü , bu maddelerde getirilen düzenlemelerde artık “ DEVLETİN GÜVENLİĞİ” kavramının da yeri yoktur.

Artık yetkili bir devlet memuru , hiçbir kıstasa ve hukuki ölçüte ihtiyaç duymaksızın (Çünkü artık devletin güvenliği gibi soyut bir kavrama dahi ihtiyaç bulunmamaktadır) hangi fiilin suç hangi fiilin suç oluşturmayacağına karar verir hale gelecektir.

Artık bu noktadan sonra, bir yargı organına ihtiyaç var mıdır. Bunun tartışılması gerekecektir.

Modern suç ve ceza politikasının temelinde ; bilime ve insani değerlere bağlı, akılcılık temelinde suçluluğu önleyici, suç ve cezaların yasallığı ve kesinliği, insan haklarına ve onuruna saygı ışığında örgütlenen bir toplumu hedefleyen, devleti değil bireyi koruyucu,

suçluyu dışlamak ve yok etmek değil, onu topluma kazandırmanın araçlarının ortaya konulduğu  ilkeler manzumesi yatar.

Yukarıda sayılan ilkelerden hiç birinin , tasarının temelinde yer aldığını söylemek mümkün değildir.  Suç ve ceza politikasını kamu görevlisinin tayin ettiği bir toplum modelinin bir iletişim çağı olan 21.yüzyıla ait bulunduğunun iddiası ise ancak tebessümle karşılanabilecek,

bir anlamdan öteye gidemeyecektir.

                                                                                                       S-47

Bilginin, dünyanın bir ucundan diğer bir ucuna ,ancak saliselerle ifade edilebilecek bir hızla devindiği, günümüz dünyasında “DEVLETİN GÜVENLİĞİ AÇISINDAN SAKINCALI OLABİLECEK BİLGİLER”     “NİTELİĞİ BAKIMINDAN GİZLİ KALMASI GEREKEN BİLGİLER”  gibi kavramların  kendilerine yer ve yurt bulma şansları yoktur.

Bu anlamda, tasarının arkasındaki irade, Türkiye’yi yalnız hukukun dışına değil, ÇAĞIN , BİLİMİN VE AKLIN DIŞINA DA  İTEKLEMEKTEDİR.

Çağımızda HUKUKUN ÖTESİNDE VE DIŞINDA, kendisine ait bir yaşam alanı yaratan, yurttaşlarından korkan, bilimden ve akıldan ürken,kendisini sürekli olarak koruma içgüdüsü ile hareket eden bir devlet modelinin yaşama şansı ise hiç yoktur.

Bu nedenle ,21.yüzyılda çağdaş Dünyayla bütünleşmeyi hedefleyen,  insanına yakışır çağdaş bir hukuk anlayışını tüm topluma egemen kılmaya çalışan,  bu ülkeyi ;çağın ötesine itekleyen anlayışların , artık hukuku etkilemesine izin vermemelidir.

21. yüzyılda artık bu ülkede “DEVLETİN MUTAD FAALİYETLERİ” “MUTAD OLMAYAN FAALİYETLERİ”  şeklinde iki farklı HUKUK DÜNYASI olamayacağını herkesin bilmesi gerekir. Buna bu toplum izin verse dahi, yüzlerce uydunun yeryüzünün her tarafına kapladığı,  bilginin internet ortamında at koşturduğu bir dünyada AKIL VE BİLİM izin vermeyecek, bilgiyi bir yerlere hapsetme çabaları ise ancak komedi filmlerinin konusu olacaktır.

Oysa; sığınılacak liman bellidir. Bu liman “HUKUKUN ÜSTÜNLÜĞÜNÜ TEMEL ALAN,

İNSAN HAK VE ÖZGÜRLÜKLERİNE SAYGILI, YAŞAMIN HER ALANINDA AÇIKLIĞI VE ŞEFFAFLIĞI ESAS ALAN” bir toplum modelidir. Bunun dışındaki her türden çabanın sonu, eskilerin tabiriyle “SÜKUTU HAYAL” olacak, AKIL ve BİLİM rüzgarının önünde yok olup gidecektir.

Madde 444:  “CÜRMÜ BİLDİRMEME” başlığı altında getirilen suç tipi, 296.maddenin karşılığı gibi gösterilmişse de suçun tanımı ve unsurları tümden farklıdır.

Düzenlemede “ ÖNLENEBİLMESİ VEYA NETİCELERİNİN SINIRLANDIRILMASI HALEN OLANAKLI BULUNAN CÜRMÜN FAİLLERİNİ AYRICA ÖNLENEBİLMESİ OLANAKLI YENİ CÜRÜMLER İŞLEMELERİNİN DE OLASI BULUNMASINA  KARŞIN, KABUL EDİLEBİLECEK BİR NEDEN OLMAKSIZIN,ADLİ VE İDARİ MERCİİLERE BİLDİRMEYEN KİMSELERE ÜÇ AYDAN İKİ YILA KADAR HAPİS VE İKİ MİLYAR LİRAYA KADAR AĞIR PARA CEZASI VERİLİR” denmektedir.

                                                                                              S-48

296.madde de düzenlenen suç ise “SUÇUN İŞLENMESİNDEN SONRA FAİLİNE YARDIM “ fiilini yaptırım altına almaktadır. 296.maddenin tam karşılığı tasarının CÜRÜM  FİİLİNE YATAKLIĞIN düzenlendiği tasarının 448.maddesidir.

444.madde yeni bir suç tipi olarak tasarıda yer almaktadır.  “İŞLENMESİ MUHTEMEL BİR SUÇUN İHBARINI YAPMAMAK”  olarak da tanımlanabilecek bu kavram, suç ve ceza politikaları açısından büyük sakıncalar oluşturduğu gibi , adeta tüm toplumu birbirini gözetleme yükümlülüğü altına sokmaktadır.

Burada, Ceza Hukukundaki ; kanunilik, suçun unsurları,iştirak, teşebbüs gibi tüm kavramlar alt üst olduğu gibi akıl ve mantık kuralları da alt üst olmaktadır.

  Suçun kanuniliği unsuru yok edilmektedir. Çünkü Ceza Hukukunda işlenmemiş bir suçun ihbarının yaptırım altına alınması, suç ve ceza politikaları açısından  kabul edilebilecek bir şey değildir.

 Suçun temel unsurlarından olan bir neticeyi bilebilme ve öngörebilme olarak tarif edilen “KAST” unsuru tümden muğlak ve belirsiz bırakılmakta, “KABUL EDİLEBİLİR BİR NEDEN OLMAKSIZIN “ gibi suç işleme kastını tarif etmeyen , hiçbir hukuki ölçüte dayanmayan soyut bir kavram hukuka sokulmak istenmektedir.

Teşebbüs hükümleri  alt üst olmaktadır.  Çünkü,  ihbar edilmesi istenen suç failinin yalnızca   düşünce düzeyinde mi kaldığının, yoksa hazırlık hareketlerine başlayıp başlamadığının hukuki bir önemi yoktur.   Eğer,  fail hazırlık hareketlerine başlamamışsa, cezai sorumluluğu da başlamayacaktır. Fakat, faili ihbar etmeyen kimsenin “KABUL EDİLEBİLECEK BİR NEDENİ “ yoksa cezai sorumluluğu doğacaktır.

Akıl ve mantık kuralları alt üst olmaktadır. Çünkü “ İŞLENMEYEN BİR SUÇUN MUHBİRLİĞİNİ YAPMAMAK” gibi garip bir suç tanımı getirilmektedir.

Düzenleme ile sıradan, yasalara saygılı , yalnızca kendi sorunları ile uğraşan, kurallara uymaya çalışan yurttaşlar dahi bir anda   kendisini sanık sandalyesinde ve cezaevinde bulabilecektir. Artık sıradan bir yurttaş çevresinde “ÖNLENEBİLİR VEYA NETİCELERİNİN SINIRLANDIRILMASI HALEN  OLANAKLI BULUNAN “ bir suçu işlemeyi kast eyleyen bir suçlu bulunup bulunmadığı bilecek, ayrıca bu suçlunun “ÖNLENEBİLMESİ OLANAKLI YENİ CÜRÜMLER İŞLEMESİNİN OLANAKLI BULUNUP BULUNMADIĞINIDA”  tahkik edecek ve suçluyu da  ihbar edecektir.

                                                                                                       S-49

Bu durumda “İŞLENMEMİŞ OLAN SUÇU” ihbar etmesi nedeniyle, 443. Madde de düzenlenen “İFTİRA SUÇUNDAN “  yakasını nasıl kurtaracağı,  devletin kendisine ne gibi bir hukuki yardımda bulunacağı gibi sorularda her halde başka bir hukuki tartışma konusu olacaktır.

“İFTİRA “ suçundan kurtulsa bile , İLERİDE İŞLENEBİLMESİ MUHTEMEL BİR SUÇU İHBAR EDEN YURTTAŞ ,  İŞLENMEDİĞİNİ BİLDİĞİ BİR SUÇU,ADLİYEYE VEYA ADLİYEYE BİLDİRMEKLE  YÜKÜMLÜ MAKAMA İHBAR EDENLERİN  , cezai sorumluluk altına alındığı  , TASARININ 434.MADDESİNDEN  kendisini kurtarması her halde oldukça güç olacaktır.

Sonuç olarak;  temel hak ve hürriyetlere, Ceza hukukunun genel ilkelerine tümden aykırı,  hatta tasarının diğer hükümleri ile dahi çelişen  bu düzenlemenin tümden tasarıdan çıkarılması gerekmektedir.

Madde 453: “KARARI ETKİLEME” başlığı altında getirilen düzenleme yürürlükteki yasada bulunmayan yeni bir suç tipi olarak yer almaktadır.

Düzenlemede” KESİN BİR YARGI KARARI VERİLMEDEN ÖNCE,HÜKÜM VE KARARLARI VEYA TANIK BEYANLARINI VEYA BİLİRKİŞİ MÜTALAALARINI

ETKİLEMEK AMACINA YÖNELİK YAYINLARDA BULUNANLARIN” fiilleri cezai yaptırıma bağlanmaktadır.

“ETKİLEMEK AMACI” muğlak bir ifadedir.  Muğlak bir ifadeyle getirilen cezai yaptırım Basın özgürlüğü açısından tehdit oluşturmaktadır.  Örneğin; devam eden bir yargılamada mağdur veya sanıkla yapılan röportaj dahi suç oluşturabileceği gibi yargılamayla ilgili verilecek her türlü haber suç oluşturabilecektir. Düzenleme, basın özgürlüğü ve toplumun haber alma özgürlüğünü zedelemektedir.

Madde 455:

 “ Yargı görevi yapanların saygınlıklarını ihlal” başlığı altında getirilen düzenleme , yürürlükteki yasamızda bulunmayan bir suç tanımlaması getirmektedir.   

Öncelikle “YARGI GÖREVİNİ YAPAN” tabirinden anlamamız gereken, tasarının 4.maddesi uyarınca yalnızca hakim ve savcılardır. Bu tabir, Avukatlık yasası uyarınca “YARGININ BAĞIMSIZ UNSURU” olan savunmayı temsil eden avukatlık mesleğini kapsamamaktadır. İlk tespit olarak bunun yapılması gerekir.

                                                                                                       S-50

Düzenleme yargı görevini yapanları yani HAKİM ve SAVCILARI ,HAKARET suçunun düzenlediği  429 ve 431 , yargı kararlarını AŞAĞILAMANIN düzenlendiği 456.maddenin

ötesinde, “SAYGI” kavramı getirmek suretiyle   “BİR ÜST DERECEDEN “ koruma sağlamaktadır.

Kavramların tanımlandığı 4.maddede  “YARGI GÖREVİNİ YAPAN”  kavramı yer aldığı halde ,”SAYGI”  kavramının  anlamı 4. Maddede belirtilmediği gibi,  bu kavramın ne anlama geldiği konusunda diğer madde metinlerinde de açıklayıcı bir bilgiye rastlanmamaktadır.

Öncelikle, madde bu şekliyle yasalaşacaksa ,  bu kavramın anlamının 4.maddede “AÇIKLANMASININ” hukuki açıdan gerekli olacağı görüşündeyiz.

Türk Dil Kurumu sözlüğüne göre,  SAYGI’nın iki anlamı vardır. Birincisi; Başkalarını rahatsız etmekten çekinme duygusudur.  İkincisi ise; Değeri,üstünlüğü,yaşlılık,yararlılığı kutsallığı dolaysıyla bir kimseye veya bir şeye karşı özenli ölçülü davranmaya sebeb olan SEVGİ DUYGUSUDUR.

Metinde “YARGI GÖREVİ YAPANLARIN VEYA YARGISAL NİTELİKTE HİZMET VEREN BİR KURULUŞTA GÖREVLİ KİŞİLERİN ,İŞLEVLERİNİN YERİNE GETİRİLMESİNDE VEYA YERİNE GETİRİLMESİNDE VEYA YERİNE GETİRİLMESİ VESİLESİYLE , SAYGINLIKLARINI VEYA YETKİLİ BULUNDUKLARI GÖREVE GÖSTERİLMESİ GEREKEN SAYGIYI İHLAL EDECEK BİÇİMDE ALENİLEŞMEMİŞ SÖZLER, HAREKETLER, VEYA TEHDİTLER VEYA YAZILAR VEYA HER TÜRLÜ RESİMLER VEYA GÖNDERİLEN ŞEYLERLE SALDIRIDA BULUNANLARA BİR YILDAN ÜÇ YILA KADAR HAPİS CEZASI VERİLİR.

         BU HAREKETLER ALENEN GERÇEKLEŞİRSE FAİLE İKİ YILDAN DÖRT YILA KADAR HAPİS CEZASI VERİLİR.

         SALDIRI, BİR MAHKEMENİN YAPTIĞI DURUŞMA SIRASINDA GERÇEKLEŞTİRİLECEK OLURSA CEZA İKİ YILDAN DÖRT YILA KADAR HAPİSTİR.” Denmektedir.

Düzenlemeye göre ; suç iki farklı mağdura karşı işlenebilecektir. Birincisi; yargı görevi yapanlar (Hakim veya savcı 4.maddeye göre) , ikincisi ise yargısal hizmet veren bir kuruluşta görevli kişilerdir.

                                                                                     S-51

YARGI GÖREVİNİ yapanlar kavramı  4.maddede açıklandığı halde, YARGISAL HİZMET VEREN BİR KURULUŞTA GÖREV YAPAN tanımının hangi KAMU GÖREVLİLERİNİ

kapsadığı  belirtilmemiştir.  Genel hukuki bilgilerimize göre , burada kastedilen ya   ADLİYE PERSONELİDİR, yada ÖZEL HAKEM KURULLARIDIR.. Gerekçede de yargısal hizmet veren kamu görevlisinin kim olduğu konusunda ayrıntılı bir açıklama yoktur.

Yalnızca bir örnekle bu durum açıklanmaya çalışılmıştır. Verilen örnekte” 4483 SAYILI MEMURLAR VE DİĞER KAMU GÖREVLİLERİNİN YARGILANMASI HAKKINDAKİ KANUN HÜKÜMLERİNE GÖRE ÖN İNCELEME YAPAN KİŞİNİN İHTARINA RAĞMEN SİGARA İÇEN ŞAHSIN FİİLİNİN BU SUÇU OLUŞTURACAĞI “  açıklanmıştır.  Bunun cezai yaptırımı ise , saygısızlık fiilinin alenen işlenmesi nedeniyle,  İFADE VERİRKEN SİGARA İÇEN BU ŞAHSIN  2.fıkraya göre 4 YILA KADAR HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMA, olacaktır.

Bu örnekten sonra HUKUK NEREDE demenin de anlamı yoktur.  Burada   VİCDAN DUYGUSUNUN olup olmadığını sorgulamak daha doğru olacaktır.

“SAYGI” toplumsal yaşamda ve insanların ilişkilerinde  olması gereken bir davranış biçimidir.  Toplumun bazı kesimlerinin , diğer insanlardan  daha üst düzeyde saygıya layık olduğu ileri sürülebilir. Bu görüş belki bir ölçüde saygıyla da karşılanabilir. Fakat, “SAYGI”  kavramı, bir anlamda  bireyin kendi iç dünyasında şekillenen , kişiden kişiye,aldığı eğitime ve kültüre, mesleğe , bölgeden bölgeye, toplumdan topluma, hatta dönemden döneme değişen bir kavramdır.

Bu nedenle düzenleme bu haliyle yasalaşacaksa, toplumda üst düzeyde saygı gösterilmesi gereken kişilere karşı  gösterilecek saygı kuralların da  belirlenebilir ölçütler getirilmesi gerekecektir.

Yeni getirilen bu suç tipi , hukukun zorlanmasının tipik bir örneğidir. Hukuki bir ciddiyet içerisinde değerlendirme yapmanın dahi çaba gerektirdiği, bu düzenleme ,aynı zamanda hukukun tüm ilkelerini de alt üst etmektedir.

Düzenleme bu haliyle yasalaştığı takdirde, savunma kurumunu temsil eden Avukatlık mesleğini büyük bir tehlike beklemektedir.  “SAYGI KURALLARINI “ ihlal ettiği gerekçesi ile her avukat CEZA TEHDİDİ ile karşı karşıya kalacaktır. Bu metin  SAVUNMANIN BAĞIMSIZLIĞINI VE ÖZGÜRLÜĞÜNE karşı açık bir tehdittir. Tehdit o kadar büyüktür ki,

                                                                                                       S-52

“SAYGIYI İHLAL EDECEK BİÇİMDE ALENİLEŞMEMİŞ SÖZLER” kavramıyla, avukatın aklından geçen, fakat açıkça ifade edemediği düşünceleri dahi CEZAİ YAPTIRIM ALTINA ALINMAK İSTENMEKTEDİR

Daha da ötesi  “HAREKETLER” kavramı ile avukatın vücudunun alacağı biçim, yüz ifadesi bile suç oluşturabilecektir.

Totaliter bir rejimde, hatta ortaçağ hukukunda  dahi görülemeyecek bu düzenleme, tabi ki yalnızca avukatları değil, toplumun tüm kesimlerini tehdit etmektedir. Bu düzenleme özellikle Basın Özgürlüğü açısından büyük bir tehdit oluşturmaktadır.

Bunun da ötesinde getirilen düzenleme , tasarının 431.maddesine bakıldığında, suç ceza dengesi açısından  da büyük hukuki gariplik içermektedir. Şöyleki; 431.maddeye  YARGI ORGANLARINI HAKARETİNİ DÜZENLEMEKTE,  duruşma sırasında yargı organına hakarette bulunanların altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacaklarını öngörmektedir. Oysa, 435/son’ da  SAYGISIZLIK FİİLİ DURUŞMA SIRASINDA İŞLENECEK OLURSA, VERİLECEK CEZA 2 YILDAN 4 YILA KADARDIR.

Mahkemeye KÜFÜR edene 6 ay hapis cezası verilecek, fakat SAYGISIZLIK yapana 2 yıl hapis cezası verilecek,  bunu ceza hukukunun  kalıplarına oturtmak mümkün olmadığı gibi,

akla,mantığa ve vicdana da sığdırmak oldukça güçtür.

Sonuç olarak; böyle bir ceza kuralı hangi amaçla getirilse getirilsin, hukuk ve vicdanı zorlayan bu düzenlemenin bütünüyle tasarıdan çıkarılması gerekir.

Madde 456:  “Yargısal kararları aşağılama” başlığı altında getirilen düzenleme, yürürlükte yasada bulunmayan bir suç tipini tanımlamaktadır. Düzenlemede ,  “OTORİTE VEYA BAĞIMSIZLIĞINA SALDIRICI NİTELİKTEKİ BİR HAREKET,SÖZ ,YAZI VEYA HER TÜRLÜ RESİMLERLE YARGISAL BİR KARARI ALANEN AŞAĞILAYANLARA BİR YILDAN ÜÇ YILA KADAR HAPİS CEZASI VERİLİR” hükmü getirilmiştir.

Gerekçede amaç olarak “adalet kararlarına karşı olan inancın tahribini engellemek” olarak belirtilmiş, “ANAYASA , YARGI KARARLARININ T.B.M.M’DE BİLE TARTIŞILMASINI BU NEDENLE YASAKLAMIŞTIR” değerlendirmesi de yapılmıştır.

Her şeyden önce bu değerlendirmede, hukuki bir yanlışlık bulunmaktadır. Çünkü Anayasamızda yargı kararlarının tartışılmasını engelleyen bir hüküm bulunmamaktadır.

Bahsi geçen hüküm , 138md.nin 3.fıkrasıdır. Burada”GÖRÜLMEKTE OLAN BİR DAVA HAKKINDA YASAMA MECLİSİNDE YARGI YETKİSİNİN KULLANILMASI İLE İLGİLİ SORU SORULAMAZ, GÖRÜŞME YAPILAMAZ VEYA HERHANGİ BİR BEYANDA BULUNULAMAZ” ifadesi yer almaktadır.

                                                                                              S-53

“GÖRÜLMEKTE OLAN BİR DAVAYLA”  “YARGI KARARLARI” kavramı hukuki açıdan tümden farklıdır.  138.madde getirilen düzenlemenin amacı” DEVAM EDEN BİR DAVADA,  YARGININ KARARINI ETKİLEMEYE YÖNELİK TUTUM VE DAVRANIŞLARI “ önlemektir.  Burada korunan hukuki değer “YARGI BAĞIMSIZLIĞI”

dır. Diğer bir ifade ile Yasama organının, yargı organına müdahalesinin önlenmesidir.

Yoksa, kesinleşmiş bir yargı kararının T.B.M.M.’ de tartışılmasını engelleyen bir hüküm Anayasamızda mevcut değildir.

Metinde geçen kavramları hukuk tekniği açısından yorumladığımızda , öncelikle “AŞAĞILAMA” kavramının hukuki açıdan tartışılmasının gerektiğini düşünüyoruz.. Çünkü bu kavram tasarının diğer maddelerinde yer almamaktadır.  Tasarıda bu amaca yönelik olarak kullanılan kavram “HAKARETTİR.  Tasarının   180-427-428-429-430 ve 431 maddelerinin bütününde bu kavram tercih edilmiştir.  Günlük kullanımda “AŞAĞILAMA “ yı, her türlü küçük düşürücü söz ve davranış olarak tanımlamak mümkündür. Başka bir ifade ile “HAKARET” gibi doğrudan doğruya kişilik haklarına saldırı niteliğinde olmayan, kişiyi küçük düşürücü her türden tutum ve davranışın “AŞAĞILAMA” kavramı içerisinde mütaala etmek doğru olacaktır.

Kavramı bu tanımlama içerisine oturttuğumuzda , yapılan düzenlemenin HAKARET’ in ötesinde bir amaca dayandığının tespitinin yapılması gerekir. Zaten 428 ve 430.maddelerde Yargı organlarına ve yargı kurullarına HAKARET suçu ayrıca düzenlenmiştir.

Gerekçede “yargı kararlarının eleştirilmesinin” suçun kapsamı içerisinde görülemeyeceği söylenmekte ise de, 2. Fıkradaki “TEKNİK YORUMLAR “ kavramı bu eleştirinin de sınırlarını da  çizmektedir.     Bir anlamda 2. Fıkra bu eleştirinin sınırlarının “HUKUK TEKNİĞİ “ nin  ötesine geçmemesini arzulamaktadır.

Demokratik bir toplumda yargı kararları tabi ki tartışılacaktır. Yargı kararları yalnızca hukuki açıdan değil, toplumsal sonuçları açısından da değerlendirilecektir.  Çünkü, hukuk toplumun dışında kendisine bir yaşam alanı yaratan bir kavram değildir. Toplumsal değerler ve algılamalar değiştiği ve geliştiği  gibi, hukukta buna koşut olarak ,değişmek ve sürekli olarak kendini yenilemek zorundadır.   Tabi ki yasalara ve yargı kararlarına toplumun tüm kesimlerinin saygı göstermesi ve uyması beklenecektir. Fakat bu genel kural , bunların tartışılamayacağı, ağır bir şekilde eleştirilemeyeceği anlamına gelmemektedir.   Bu anlamda demokratik bir toplumda,  yasaların bir kutsiyeti olamayacağı gibi,  yasaları uygulamakla yükümlü organ ve kurumların da bir kutsiyeti bulunmamalıdır.

                                                                                     S-54

Zaten  “ HUKUKUN ÜSTÜNLÜĞÜ” kavramının arkasında   otoritenin kutsanması değil,   hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması fikri yatar.

Yukarıdaki değerlendirmeler ışığında bakıldığında,  yeni getirilen bu suç tipi, getirdiği muğlak ifadeler nedeniyle ,yargı kararlarının tartışılmasının önünü kesmektedir.

Bu güne kadar  bu düzenlemenin eksikliği hissedilmemiştir.  Hukuki ihtiyaçta yoktur.

Adliyeye hakareti düzenleyen 429, Yargı organı üyelerine hakareti düzenleyen 431.maddeler yeterli hukuki koruma sağlamaktadır.  Bunun ötesinde getirilecek düzenlemeler, hele muğlak ifadelerle getirilecek yaptırımlar, Anayasamızın 13. Maddesinde ifadesine bulan  özgürlülüklerin sınırlanmasındaki “ÖLÇÜLÜLÜK “ ilkesine  aykırı olacaktır.

Madde 471:   Düzenleme ile 4.2.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4806 sayılı yasa ile değiştirilen yürürlükteki yasanın 307/B maddesi aynen alınmıştır.

“HAK KULLANIMI VE BESLENMEYİ ENGELLEME “ başlığı altında getirilen düzenlemede ,  “HÜKÜMLÜ VEYA TUTUKLULARIN HABERLEŞMELERİNİ, ZİYARETÇİLERLE GÖRÜŞMELERİNİ,CEZAEVLERİNDEKİ İYİLEŞME VE EĞİTİM PROGRAMLARINA KATILMALARINI, MUAYENE VE TEDAVİ EDİLMELERİNİ,MÜDAFİ VEYA AVUKAT TAYİN ETMELERİNİ, BUNLARLA GÖRÜŞMELERİNİ , MAHKEMELERE VE C.SAVCILIKLARINA GİTMELERİNİ,KURUM GÖREVLİLERİ İLE GÖRÜŞMELERİNİ , SALIVERİLENLERİN KURUM DIŞINA ÇIKMALARINI ENGELLEYENLER İLE HÜKÜMLÜ VE TUTUKLULARI BU FİİLLERE TEŞVİK EDENLER, BU YOLDA TALİMAT VERENLER, MEVZUATIN  HÜKÜMLÜ VE TUTULULARA TANIDIĞI HER TÜRLÜ GÖRÜŞME VE TEMAS OLANAKLARINI ENGELLEYENLER ile HÜKÜMLÜ VE TUTUKLULARIN BESLENMESİNİ ENGELLEYENLERİN “ fiilleri cezai yaptırıma bağlanmaktadır.

2002 değişikliği ise birlikte, hukukumuzda daha önce bulunmayan bir suç tipi getirilmiştir.

Bilindiği gibi bu değişiklik , 2001 yılında bir kısım tutuklu ve hükümlülerin,  3713 sayılı yasanın 16.maddesi uyarınca  inşa edilen “ F” tipi cezaevlerine sevk süreci ile başlayan ve daha sonrada devam eden  açlık grevlerine tepki amacıyla getirilen bir düzenlemedir.

                                                                                              S-55

Düzenlemeye konu tüm fiiller Çağdaş suç ve ceza politikasına göre , Ceza Kanunu konusu

olabilecek nitelikte değildir.  Bunlardan büyük bir kısmı belki cezaevi disiplin kurallarının ihlali olarak nitelenebilecek fiillerdir.  Diğerlerinin ise disiplin suçu olarak düzenlenmesi bile hukuki tartışma gerektirecektir.  Sınırları belli olmayan,içeriği belirsiz , her türlü yoruma açık bir suç türü yaratılmıştır.

Diğer taraftan , Ceza Hukuku açısından  gerekli olan maddi ve manevi unsur tanımlanmamıştır. ENGELLEMEK, TEŞVİK ETMEK VE TALİMAT VERMEK olarak verilen suçun  maddi unsuru tümden yoruma açıktır. Neyin ” engelleme,teşvik,ikna veya talimat”olarak niteleneceği belli değildir.

Çünkü, engelleme,ikna veya talimat gibi kavramlar Ceza Kanunu genel sistematiği içerisinde tam  karşılığı olmayan fakat “MANEVİ İŞTİRAK “ hükümlerine ait olan kavramlardır. 

Ceza Hukukunda ancak konusu “SUÇ” teşkil eden bir eyleme “TEŞVİK,TALİMAT” ceza yaptırımı altına alınır. Suçun düzenlendiği bölüm “ADLİYEYE KARŞI”suçlar bölümü olması nedeniyle, burada korunan hukuki yarar “ CEZAEVLERİNDEKİ KAMU OTORİTESİ” dir.

“AÇLIK GREVİ “ bir suç tipi olarak tanımlanmadığına göre, konusu suç olmayan bir fiile de TEŞVİK,TALİMAT VEYA AZMETTİRME olamaz.

Sonuç olarak, getirilen düzenleme ,modern suç ve Ceza politikalarına tümden aykırı olduğu gibi , ceza hukukunun temel ilkelerini de ihlal etmektedir.

Madde. 475-476-477-478-  475.Madde “Yabancı Devlet Adamlarına karşı cürüm” ü , 476.madde Yabancı devlet bayrağına hakareti, 477.madde Yabancı temsilcilere karşı cürümleri, cezai yaptırıma bağlamaktadır. 478.madde ise “BU HÜKÜMLERİN UYGULANMASINI KARŞILIKLILIK KOŞULUNA “ bağlamaktadır.

476.Madde’de düzenlenen “YABANCI DEVLET BAYRAĞINA HAKARET” suçunun karşılıklılık koşuluna bağlanması bir hukuki tercih sorunudur.  Bu konuda hukuki değerlendirme yapma gereği yoktur. Fakat,  475 ve 477 maddelerde düzenlenen suçlarında “KARŞILIKLILIK” koşuluna bağlanması  hukuken kabul edilemez.

                                                                                                       S-56

 Çünkü, maddelerde kullanılan kavram “CÜRÜM” dür ve belirgin bir eylemde gösterilmemiştir. Bu durumda CEZA KANUNUNDA CÜRÜM OLARAK SAYILAN TÜM FİİLLER , karşılıklılık koşuluna bağlanmış olmaktadır.

Örneğin; Yabancı bir devlet başkanına ülkemizde SUİKAST düzenleyen bir kişinin yargılanmasında bile YARGICIN ” KARŞILIKLILIK “ koşulunu araştırması anlamına gelecektir.  Yanlışlıkla düzenlemenin bu haliyle yasalaşması halinde, doğabilecek kaosu düşünmek dahi mümkün değildir.   Gerekçede “ KARŞILIKLILIK” koşuluna özellikle vurgu yapılmasına rağmen, bu düzenlemeyi dalgınlıkla yapılan bir hata  olarak görmek istiyoruz.

Aksi düşünce zaten, Türk Hukuk Sistemini altüst etmek olacaktır.  Türkiye sınırları içerisinde, bir yabancıya karşı bir CÜRÜM işlenecek (Üstelik bu yabancı Devlet başkanı veya diplomatik dokunulmazlığı  olduğu için daha üst düzeyde hukuki koruma sağlanması gereken  bir kişi olacak), bu CÜRÜME karşı yargı organı ancak , KARŞILIKLILIK koşulu gerçekleşirse, sanığa ceza verecek;  bu durumu hukuk kuralları içerisinde değerlendirmek mümkün değildir. 

478.maddenin tümden tasarıdan çıkartılarak, 476.maddenin son fıkrasına “BU HÜKMÜN  UYGULANMASI KARŞILIKLILIK KOŞULUNA BAĞLIDIR”  cümlesinin eklenmesi  yeterli olacaktır.

477. maddenin son fıkrasında başka bir yanlışlık yapılmıştır. “CÜRÜM HAKARET İSE SORUŞTURMA VE KOVUŞTURMA MAĞDURUN ŞİKAYETİNE BAĞLIDIR”  cümlesindeki

” hakaret” kavramı yerine “SORUŞTURULMASI VE KOVUŞTURULMASI ŞİKAYET BAĞLI SUÇLARDAN İSE”  ibaresinin getirilmesi doğru olacaktır.

Madde 493:  Düzenleme ile  “MÜTTEFİKLERE KARŞI İŞLENEN SUÇLAR”  başlığı altında yeni bir suç tipi getirilmiştir. Metinde “ 361,362,379,382,383 ve 386 ila 389 madde hükümleri Türkiye Devleti ile aralarında savaş için ittifak veya iştirak olan devlet zararına işlenmesi halinde ‘de uygulanır. Bu suçlardan dolayı kovuşturma Adalet Bakanlığı’nın iznine bağlıdır.” Hükmü getirilmiştir.

361.md.askeri tesisleri tahrip ve düşman askeri hareketlerini yararına anlaşma, 362. Düşman devlete maddi ve mali yardım,383, Savaşta yalan haber yayma , 386 İLA 399 ise Devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk suçlar başlığını  içermektedir.

                                                                                                       S-57

386 ila 399 maddelerle ilgili  yapılan tüm hukuki değerlendirmeler, getirilen yeni suç tipi içinde geçerlidir.  Fakat burada bununda ötesinde hukuki gariplikler bulunmaktadır. Çünkü 386 ila 399 maddeler arasında düzenlenen suçların çoğunun ” SAVAŞ HUKUKU ile ve  “SAVAŞ HALİ İLE “ bir ilgisi bulunmamaktadır.

 Düzenlemelerin tümünde “DEVLETİN GÜVENLİĞİ VEYA İÇ VEYA DIŞ SİYASAL YARARLARINA İLİŞKİN BELGE” ve “YETKİLİ MAKAMLARIN KANUN VE DÜZENLEYİCİ İŞLEMLERE GÖRE AÇIKLANMASINI YASAKLADIĞI VE NİTELİĞİ BAKIMINDAN GİZLİ KALMASI GEREKEN BİLGİLER” kavramları yer almakta, eğer bu suçlar savaş halinde işlenirse, ağırlaştırıcı neden olarak düzenlenmektedir.

Bir diğer hukuki ilginçlik ise bu suçların doğrudan doğruya İÇ HUKUK İHLALİ olarak değerlendirilmesi,  suçun asıl mağduru olan müttefik ülkenin İÇ HUKUNUNUN hiçbir önemi olmamasıdır.  Hatta bu suçun yurtdışında veya yurtiçinde işlenmesinin hiçbir önem taşımamasıdır.

Bunun anlamı şudur;  Türk yargıcı, bir bilgi veya belgenin YABANCI BİR DEVLETİN GÜVENLİĞİNİ VE İÇ VE DIŞ SİYASAL YARARLARINI İHLAL EDİP ETMEDİĞİNİ DEĞERLENDİRECEK, hatta bazı durumlarda YABANCI DEVLETİN GÜVENLİĞİ İLE İLGİSİ OLMAMASINA RAĞMEN, MÜTTEFİK DEVLETE AİT BİLGİ VEYA BELGENİN YETKİLİ MAKAMLARINININ KANUN VE DÜZENLEYİCİ İŞLEMLERE GÖRE AÇIKLANMASINI YASAKLADIĞI BELGELER NİTELİĞİNDE OLUP OLMADIĞINI DA  araştıracak , suç sübut bulursa da sanığı mahkum edecektir.

Hatta 11.madde uyarınca suç yabancı ülkede işlenmiş olursa “yabancı ülkede hüküm verilmiş olsa dahi” bu kararın SONUCU NE OLURSA OLSUN TÜRKİYE’DE YENİDEN YARGILAMA YAPILACAKTIR.

Bu noktada artık hukuk durmakta, hukuk adına söylenecek hiçbir söz kalmamaktadır.

Çünkü düzenleme hukuki açıdan değerlendirildikçe , açmazlar ve gariplikler birbirini kovalamaktadır.

                                                                                                       S-58

 Örneğin, 387.maddenin gerekçesindeki “ELDE EDİLEN BİLGİLERİN DEVLETİN GÜVENLİĞİ (Müttefik devletin güvenliği ) yahut iç ve dış siyasal yararlarının gizli olmasını kalmasını gerektirdiği  bir bilgi olup olmadığına karar verecek. Bu hususta Bakanlar Kurulunca gösterilecek gerekçeyi de inceleyebilecektir. ancak bununla bağlı değildir “ değerlendirme ışığında bakıldığında, BİR TÜRK YARGICININ DOĞRUDAN “ BİR BELGENİN MÜTTEFİK DEVLETİN SİYASAL YARARLARI BAKIMINDA GİZLİ BİR BELGE OLUP OLMADIĞI KONUSUNDA karar verme yetkisi ile donatılması

hangi hukuk ilkeleri ile açıklanacaktır.

Bu anlamda getirilen  düzenleme,  Ceza kanununun genel bütünlüğüne uymadığı gibi devletin egemenliğinin sınırları kavramı ile uluslar arası hukuk kuralları da ile bağdaşmamaktadır.

YABANCI BİR ÜLKENİN ULUSAL ÇIKARLARININ VE “SIRLARININ”, TÜRK İÇ HUKUKUNDA KORUMA ALTINA ALINMASI HUKUKEN KABUL EDİLEMEZ. 

Bu 19.yüzyıldaki SÖMÜRGE HUKUKUNA dönüş anlamına gelecektir.

Bu nedenle düzenleme bütünüyle tasarıdan çıkartılmalıdır.

Madde 494:   Düzenleme yürürlükteki yasamızda bulunmayan yeni bir suç tipi getirmektedir.” DÜŞMANIN MÜTEFİKLERİ YARARINA SUŞLAR “ başlığı altında getirilen düzenlemede “359,361,362,388,392,394 ve 396 .MADDELERDE YAZILI FİİLLER, DÜŞMAN DEVLETLE SAVAŞ İÇİN İTTİFAK VEYA İŞTİRAK OLAN DEVLET YARARINA İŞLENMESİ HALİNDE DE UYGULANIR.” Denmektedir.

 Metinde belirtilen tüm suçlar “ CASUSLUK “ suçlarının değişik biçimlerini düzenlenmektedir.

Düzenleme öncelikle hukuki açıdan tümden gereksiz bir tekrarlamadır. Çünkü, “CASUSLUK” fiilinin manevi unsuru,” devlet sırrı  denen bilgi ve belgelerin, ikinci bir ülke lehine temin etme kastıdır”    361 ve devamında ayrıntılı olarak bu suç tanımlanmış ve ceza yaptırımına bağlanmıştır. Sanki, farklı bir suç tipiymiş gibi yeniden ceza yaptırımı altına alınmasındaki hukuki maksat belirsizdir. Üstelik, “DÜŞMAN DEVLETLE , SAVAŞ İÇİN İTTİFAK KURAN BİR DEVLET “  zaten DÜŞMAN DEVLET  olmayacak mıdır. Bu da ayrı bir sorudur.

        

                                                                                              S-59

Burada hukuki gariplik, 359.maddenin zikredilmesinde yatmaktadır. 359 Madde ile getirilen “TEMEL MİLLİ YARARLAR” suçu ile ilgili olarak görüş yukarıda açıklandığı için tekrar edilmeyecektir. Fakat,  bu madde ki düzenlemede zaten “ÇIKAR VEYA VAAT ETME”

kavramı 494.maddeyi  fazlasıyla içermektedir.

Sonuç olarak, metin  gereksiz bir hukuki tekrardan başka bir şey değildir.  

Fakat bu tarz tasarının genel anlayışını yansıtmaktadır.

SONUÇ:

Yukarıda yapmaya çalıştığımız tüm açıklamalar ışığında bir bütün olarak, tasarıyı değerlendirdiğimizde, hazırlanan tasarının genel felsefesinin yürürlükteki Ceza Yasasından çok farklı olduğunu söylemek mümkün gözükmemektedir.

Yürürlükteki  Ceza yasasına yöneltilen temel  eleştiri , birey ile devlet arasındaki ilişkide, devleti esas  alan bir anlayışın temsilcisi olmasıdır. 1930’ların totoliter devlet modelinin temel yapı taşlarından biri olan bu yasanın , insan haklarına dayalı demokratik bir toplum olma yönünde ilerlemeyi hedef olarak seçen bu ülkeye, ayak bağı oluşturduğu da   ortak bir görüştür.

Bu nedenle, 1980’li yılların ortalarından itibaren başlayan  Ceza Yasasını değiştirme çalışmalarında  , toplumsal isteme uygun olarak, Ceza Yasasının demokratik olacağı , suç ve ceza politikalarında çağdaş normlara dayanacağı, İnsan Hakları alanında uluslararası standartlarda getirilen ölçütlere uygun bir anlayışı yansıtacağı özellikle vurgulanmış, toplumsal beklentide bu yönde oluşmuştur.

Diğer taraftan AB süreci ile başlayan iç hukuku iyileştirme çalışmalarında, Türkiye ulusal  Hukukunu Avrupa normlarına uygun hale getirmeyi hedeflediği gibi bunu taahütte etmiştir.

Kaldı ki, Türkiye kuruluşundan beri Avrupa Konseyine üyedir. 1987 yılından beride Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin yargı kararları tanındığı gibi,  CMUK ve HUMK’ da yapılan 2002 ve 2003 değişiklikleri ile birlikte A.İ.H.M. kararlarının iç hukukta etkili olabilmesinin hukuki kanalları;  yetersiz de olsa, açılmaya çalışılmıştır.

Hukuk alanında yaşanan yeniden yapılanma sürecinde, hazırlanacak Ceza Yasasının da bu değişime koşut olarak, İnsan hakları alanında  toplumu bir ileri noktaya taşıması gerektiği de artık ortak bir toplumsal anlayış haline gelmiştir.

Bu noktada hazırlanan tasarının , hukuki alanda yaşanan yeniden yapılanmaya, eklenen bir ileri bir halka olduğunu söylemek mümkün gözükmemektedir.

Bu tasarı devlet ile birey arasındaki ilişkide, mevcut Ceza yasasının çok geri bir noktasında durmaktadır. Daha de beteri; demokratikleşme sürecinde, diğer yasalarda yapılan kısmi iyileştirmelerin bütününü ortadan kaldıracak bir hukuksal yapıyı getirmesidir.

Demokratik bir toplumda, hukuku biçimlendiren, yönetenlerin iradesi değil toplumun iradesidir.  Ceza Kanunu gibi hukuk sisteminin temel yapı taşlarından biri olan bir yasanın toplumun tüm kesimlerinin katılımıyla oluşturulması, hukuk devleti olmanın gereğidir.

Bu noktada;  tasarının hazırlanış biçiminin ,  tasarıyı hazırlayanların hukuka bakış açılarını aynen yansıttığını söylemek mümkündür.  Tasarı,  taslak aşamasında iken hukuk devleti olmanın gereği ,topluma sunulması ve tartışma açılması gerekirken,  hukukçu örgütlerinden dahi görüş alınmamıştır.

Bu haliyle tasarının yasallaşması, temel hak ve özgürlüklere aykırı bir yapı getirmesinin de ötesinde, hukuk sistemimizde bir kaosa neden olabilecektir. Devlet aleyhine işlenen suçlarda getirilen; soyut, muğlak ve anlaşılmaz suç tanımlamaları , TÜZEL KİŞİLERİN CEZAİ SORUMLULUĞU gibi  yeni getirilen kurumsal yapılar, bu kaygıyı daha da artırmaktadır. 

Bu nedenle, tasarının yasallaşması aceleye getirilmemelidir. Başta hukukçu örgütleri ve Üniversiteler olmak üzere, toplumun tüm kesimlerinin katılacağı tartışma platformları yaratılmalı,  Yeni Ceza Kanununu toplumun ortak iradesi şekillendirmelidir.

Av. Münip ERMİŞ             Av. Naci DEMİRALP     Av. Süleyman ÇALIKUŞU