TCK ve CMK ARALIK 2006 DEĞİŞİKLİKLERİ.

                                                                  Avukat Münip ERMİŞ

Yasallaştığı Ekim/2004 yılından bu tarafa defalarca değiştirilen TCK ve CMK  6 Aralık 2006 tarihinde  5560 sayılı yasayla   uygulamada ortaya çıkan bir takım sorunlar gerekçe gösterilerek tekrar değiştirildi.

Bu yasa ile yalnızca TCK ve CMK değil, Kabahatlar Kanunu ve Adli Sicil Kanununda da önemli değişiklikler yapıldı. Özellikle Adli Sicil Kanununda 13.maddesinde yapılan değişiklik mahkumiyete dayalı hak yoksunluklarını kaldırması açısından burada önemli.  Bilindiği gibi YTCK’ da kamu hizmetlerinden yasaklama cezası  kaldırıldı ve cezanın infaz süresi ile sınırlı kalması ilkesi benimsenerek, seçme seçilme hakkı, kamu görevlisi olarak istihdam edilmeme, şirket ve kooperatif yöneticisi olamama gibi haklardan  kısıtlılığın   ancak infaz süresi içerisinde geçerli olabileceği 53.maddede açıkça belirtilmişti.  Fakat TCK dışındaki yasalarda herhangi bir değişiklik yapılmaması nedeniyle  mahkumiyete dayalı hak yoksunlukları uygulamada devam etmekteydi.  Adli Sicil Kanunundaki bu  değişiklikten  sonra ise TCK dışındaki çeşitli yasalarda bulunan hak yoksunluklarını ortadan kaldıracak bir hukuki sürecin önü açılmış oldu. Burada 765 sayılı yasadaki memnu hakların iadesine benzer bir hukuki süreç getirildiğini görüyoruz.

 Artık , mahkum olunan cezanın infazından itibaren 3 yıllık sürenin geçmiş olması, kişinin bu süre içerisinde başka bir suç işlememiş olması ve hayatını iyi halli olarak sürdürdüğü hususunda mahkemece kanaat oluşması halinde hükmü veren mahkeme veya hükümlünün ikametgahı mahkemesi yasaklanmış hakların geri verilmesine karar verebilecek. Bu karar duruşmalı verilebileceği gibi Mahkeme dosya üzerinden de hakların geri verilmesine karar verebilecektir.  657 sayılı, Trafik Kanunu, Seçim Kanunu, Sendikalar Kanunu, Dernekler Kanunu gibi çeşitli kanunlarda bulunan mahkumiyete dayalı hak yoksunluklarının bu yolla ortadan kaldırılması artık mümkün olmuştur.

Bunun dışında,  5560 sayılı yasayla yapılan TCK ve CMK değişiklikleri de ceza yargılamasında   önemli hükümler getirmektedir.

TÜRK CEZA KANUNU DEĞİŞİKLİKLERİ;

-          Uzlaşma CMK’da ayrıntılı olarak düzenlendiği için TCK 73’deki  UZLAŞMAYLA ilgili hükümler metinden çıkartıldı.

-          İnsan Ticareti suçunu düzenleyen 80.maddeye “fuhuş yaptırmak”  ibaresi eklenerek  uygulamadaki tereddütler giderildi. Cezanın miktarında ise her hangi bir değişiklik yapılmadı.   Yine bu suçu işleyenler 8 yıldan 12 yıla kadar hapis ve 10.000 güne kadar adli para cezası ile cezalandırılacak.

-          87/3 ‘de yapılan değişiklikle  hayati fonksiyonlardaki etkisine göre bir yıldan 6 yıla kadar hapis cezası öngörülen “KIRIKLA” sonuçlanan yaralamalarda, artık hapis cezası 86 maddeye göre belirlenecek.  Yani önce 86 madde uygulanarak hapis cezası saptanacak, daha sonra belirlenen bu ceza ” Kırığın derecesine” göre  yarı oranına kadar artırılabilecek.

-          Şikayet bağlı olan konut dokunulmazlığı ihlal veya mala zarar verme suçu hırsızlık suçu ile birlikte işlendiği taktirde şikayet aranmaksızın , soruşturma veya kovuşturmaya konu olabilecek.

-           Uyuşturucu kullanmak suçundan dolayı yargılanan, uyuşturucu bağımlısı  hakkında yargılama sırasında da tedaviye ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanabilecek. Bir önceki düzenlemede ancak mahkumiyetle birlikte bu tedbirin uygulanmasına, yani sanığın uzman gözetimine  alınmasına karar verilebiliyordu.

-          221.maddede getirilen değişiklikle, Örgüt suçlarında etkin pişmanlık hükümlerinden failin  ancak bir kereye  mahsus olarak yararlanabileceği düzenlemesi getirildi..   Kamuoyuna yansıyan tartışmalara yönelik olarak hazırlandığı anlaşılan bu hükmün  “malum olanı tarif etmek “  dışında  yeni bir şey getirdiğini söylemek ise oldukça güç.

-          Çocuk alıkoyma suçlarında, (md.234) çocuğun velisinin bilgisi ve rızası dışında evini terk eden bir çocuğu rızası ile bile olsa yanında tutan biri eğer çocuğun ailesine veya yetkili makamlara haber vermemişse  üç aydan bir yıla kadar hapis cezasına çarptırılabilecek.

-          Mal varlığına karşı “etkin pişmanlık” halini düzenleyen TCK.168.md hükmünden , bundan sonra, başkasına ait banka veya kredi kartını sahibinin rızası dışında kullanan sanıklarda yararlanabilecek. (TCK.245)

 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU DEĞİŞİKLİKLERİ;

Duruşma gününe kadar dosya alt dereceli mahkemeye gönderilebilecektir.

Suçun alt dereceli Mahkemeye ait olduğu gerekçesi ile İDDİANAMENİN KABULÜNDEN SONRA GÖREVSİZLİK KARARI VERİLEMEYECEĞİ”  yönündeki 16.madde hükmü değiştirilerek,” iddianamenin kabulünden sonra “ yerine  “DURUŞMA SIRASINDA” denildi.   Artık iddianame kabul edilmiş olsa dahi, duruşmaya kadar olan evrede, eğer suç alt dereceli Mahkemenin görev alanına giriyorsa mahkemeler  görevsizlik kararı verebilecekler.

100 maddede sayılan “katalog suçlar” artırıldı.

Tutuklamayı düzenleyen 100.md değiştirildi ve  silahla yaralama (86/3)  ve nitelikli yaralama  (md. 87) ile hırsızlık (141-142) ve yağma suçları da “TUTUKLAMA NEDENİNİN VAR SAYILDIĞI”  suçlar kataloğuna dahil edildi. (CMK/100-3) Diğer bir deyişle , bu türden suçlarda tutuklama kolaylaştırıldı.

Tutuklulukta geçebilecek süreler uzatıldı.

Ağır Ceza Mahkemesinin görev alanına girmeyen  suçlarda, tutuklu kalma süreleri de uzatıldı. Azami 10 ay olan süre  18 aya çıkartıldı.  Artık bundan sonra Asliye Cezalık veya Sulh Cezalık bir suçtan dolayı, bir sanık 18 aya kadar tutuklu kalabilecek.  Bu sürelerin dolması nedeniyle salıverilme durumunda kalınan bir sanık hakkında ise ADLİ KONTROL hükümleri uygulanabilecek.

“Zorla getirme” yi düzenleyen 146.madde değiştirildi. Yeni düzenlemeyle  “tanık, bilirkişi,mağdur ve şikayetçi”nin de çağrıya rağmen gelmemesi halinde zorla getirilebileceği “ 146 maddeye de yazıldı. Buna  benzer  hüküm zaten 43.,62 ve  233 maddede bulunmaktaydı. Tekrar edilmiş oldu.

Zorunlu müdafilik kaldırıldı .

Savunmayı doğrudan ilgilendiren en önemli değişiklik, müdafi tayini 150.maddede yapıldı. Yeni düzenlemeye göre;

1-Şüpheli ve sanığa öncelikle  müdafisini  kendisinin  seçmesi istenecektir. Müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ettiği takdirde, müdafi tayin edilecektir.  Şüpheli veya sanık çocuk , malul veya sağır dilsiz ise istemi aranmaksızın daha önce olduğu gibi müdafi tayin edilecektir.

2-Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektirir bir suçtan dolayı yapılan soruşturma veya kovuşturma söz konusu ise sanık veya şüpheli  müdafi tarafından temsil edilecektir.

Tabi ki tutuklama talebi varsa, CMK 101 uyarınca süre sınırlaması olmaksızın şüpheli veya sanık müdafi tarafından temsil edilecektir.

Yeni getirilen bu hükmün ,  “NİTELİKLİ İŞKENCE, CİNSEL SALDIRI  (102-2) 103-1, NİTELİKLİ YAĞMA, UYUŞTURUCU İMALİ VE İTHALİ  ve ADAM ÖLDÜRME gibi ağır cezalık suçlar dışında  zorunlu müdafilik kurumunu ortadan kaldırdığın söylemek gerekir.

Kamu davası ertelenebilecek;

171 maddede yapılan değişiklikle , bir yıl ve daha az süreli hapis cezasının gerektiren bir suçtan dolayı yapılan soruşturma sırasında,     suç şikayet bağlı bir suç ise ve şüphelinin tekrar suç işlemekten  işlemeyeceği yönünde kanaat uyandırması halinde , C.savcısı  kamu davasının açılmasını beş yıl süre ile erteleyebilecektir. Burada şüphelinin daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı mahkumiyetinin olup olmadığına da bakılacaktır.

Beş yıl içerisinde şüpheli yeni bir suç işlemediği taktirde   kovuşturmaya yer olmadığına karar verilebilecek, şüpheli kasıtlı bu süre içerisinde kasıtlı bir suç işlediği taktirde ise kamu davası açılacaktır.

Ancak erteleme olabilmesi için mağdurun zararının giderilmesi veya kamunun uğradığı zarar varsa bu zararın da giderilmesi  şüpheliden istenecektir.

Yasa ayrıca uzlaşmaya ilişkin hükümlerin saklı kalacağını da öngörmektedir. Bu düzenlemeden anlaşılan Cumhuriyet Savcısının öncelikle “uzlaşma “ hükümlerini uygulamasıdır.

Diğer taraftan suçtan zarar görenin   ERTELEME KARARINA en yakın Ağır Ceza Mahkemesine itiraz edebilmesi de mümkün kılınmıştır. Ancak, şüphelinin erteleme kararına itirazı ise mümkün olmayacaktır.

Hükmün açıklanması geri bırakılabilecek;

Kamu davasının açılmasının ertelenmesine benzer düzenleme, 231. maddede getirtilmiştir.  171.maddedeki benzer koşulların gerçekleşmesi halinde yani; yargılama sırasında hükmedilecek ceza bir yıl ve daha az süreli ise ve şüphelinin tekrar suç   işlemeyeceği yönünde kanaat uyandırması halinde  Yargıç hükmün açıklanmasını beş yıl süre ile erteleyebilecektir. Tabi ki sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı mahkumiyetinin olup olmadığına da bakılacaktır.

Bu beş yıllık süre içerisinde sanık denetim süresine tabi olacak, ilk bir yıl içerisinde ise  TCK 53.maddedeki tedbirler (eğitim programına devam etmek,kamu  hizmetinde çalışmak,belli yerlere gitmekten men gibi)  uygulanabilecektir.

Beş yıl içerisinde şüpheli yeni bir suç işlemediği taktirde ise  “DÜŞME” kararı verilecektir. . 

Burada yine mağdurun zararının giderilmesi veya kamunun uğradığı zarar varsa bu zararın da giderilmesi  sanıktan istenecek, uzlaşmaya ilişkin hükümler saklı kalacaktır.

Yargılama giderlerini ise sanık ödeyecektir.

Yine bu düzenlemeye  göre yargıç öncelikle “uzlaşma “ hükümlerini uygulayacaktır.

Düzenlemede ayrıca   5 yıl içerisinde sanığın tekrar suç işlediği taktirde hakimin hükmü açıklayacağı öngörülmüştür.  Yani yeniden duruşma günü verilecek ve o duruşmada kararı hakim okuyacaktır.

Burada  hakim açıklanan bu hükmün yarısına kadar olan bölümünün infazına karar verebileceği gibi ertelemek ve seçenek yaptırımlara çevirmek gibi yeni bir mahkumiyet kararı da verebilecektir. Diğer bir anlatımla,  ilk kararla bağlı olmayacak, ancak  bu “BERAAT KARARI” verebileceği anlamına da  gelmemektedir.

 Tabi ki dava zamanaşımı süresi duracaktır.  Burada altı çizilmesi gereken,  yeniden yargılama olmayacaktır .  Sadece hüküm açıklanacaktır.

Bunun dışında hem 171 maddede, hem 231. maddede ciddi boşluklar olduğu görüşündeyiz.  Öncelikle “yeniden suç işlenmesinden” anlaşılması gereken “şüpheli veya sanığın hakkında kamu davası açılmış olması mıdır.   Yoksa şüpheli veya sanık hakkında kesinleşmiş bir mahkumiyet kararının varlığı mı aranacaktır. 

Her halde  “masuniyet karinesi” gereği bu hükümden anlaşılması gereken “mahkumiyet kararıdır” 

Yine 231 madde “hükmün açıklanmasının geri bırakılması” kararının ayrı bir sisteme kaydedileceği de  öngörülmüştür.   

Burada sistemin ne olduğu belli değildir . 

Eğer “sistemden” anlamız gereken, bilgisayar belleğiyse,   o zaman “ açıklanması geri bırakılan hüküm, kağıtta yazılı bir metin haline getirilmeyecek demektir. 

Bunun da ciddi sıkıntılara neden olabileceği aşikardır. 

Uzlaşma hükümleri bütünüyle değiştirildi.

5560 sayılı yasa en köklü değişiklikleri  253.md.de yer alan “UZLAŞMA” hükümlerinde yaptı.

Artık bundan sonra sadece şikayete  bağlı suçlar değil;

          1. Kasten yaralama (üçüncü fıkra hariç, madde 86; madde 88),

          2. Taksirle yaralama (madde 89),

          3. Konut dokunulmazlığının ihlali (madde 116),

          4. Çocuğun kaçırılması ve alıkonulması (madde 234),

          5. Ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin açıklanması (dördüncü fıkra hariç, madde 239),

          Suçları da uzlaşma kapsamına alındı.

Bunun dışında;

-     Cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar , uzlaşma dışına çıkartıldı.

-     Şüpheli veya mağdur tebligattan itibaren üç gün içerisinde beyanda bulunmadığı taktirde teklifi reddetmiş sayılacak.

-     Taraflara ulaşılamazsa soruşturma sürdürülecek.

-     Uzlaşma müzakereleri sırasında delillerin toplanmasına ,koruma tedbirlerinin uygulanmasına engel teşkil etmeyecek.

-     Uzlaştırıcı bir avukat olabileceği gibi başka bir hukukçuda olabilecek.

-     C.Savcısı kendisi uzlaşmaya aracılık edebilecek.

-     Tayin edilen uzlaşmacıya itiraz edilebilecek

-     Uzlaşma müzakereleri sırasında yapılan açıklamalar delil olarak kabul edilmeyecek.

-     Uzlaşma sonrası şüphelinin edimini peşin olarak yerine getirmesi halinde, “kovuşturmaya yer olmadığı kararı”  taksitli yerine getirmeyi taahüt etmesi halinde ise “kamu davasını erteleme” kararı verilecek.

-     Uzlaşma olduğu taktirde , bu suç nedeniyle ayrı bir  tazminat davası açılamayacak, açılmış olunan tazminat davalarından ise davacı feragat etmiş sayılacaktır.

-     Uzlaştırma belgesi İLAM niteliğine haiz olacaktır.

-     Uzlaşma giderleri yargılama giderlerinden sayılacak ve Devlet Hazinesinden

    karşılanacaktır.

    SONUÇ ;      5560 sayılı yasanın zorunlu müdafiliği büyük ölçüde ortadan kaldırması

ve  CMK uygulamasında  Baroları devreden çıkarması özellikle, 5320 sayılı yasada değişiklikle de müdafi ve vekil ücretinin yargılama giderlerinden sayılacağı düzenlemesi getirilmesi  ve bu yasaya dayalı olarak çıkartılan yönetmeliğe göre bu ücretlerin Savcılıkların veya Mahkemelerin yapacakları sarf kararlarına göre ödeneceğinin öngörülmesi, savunmanın bağımsızlığı ve meslek açısından önemli bir gelişme.    

Eğer Avukatlık Kanunu , savunma kurumunu , yargının kurucu ve bağımsız unsuru olarak tarif ediyorsa,    avukatsız olarak başlanılan  bir ceza  yargılamasında, adil yargılanma hakkının  başta zedelendiğini söylememiz gerekir. Bu nedenle zorunlu müdafi uygulamasının daraltılmasına karşı çıkıyoruz.  Çünkü zorunlu müdafi uygulaması sadece sanık hakları açısından olduğu kadar ,  yargılamanın demokratikliği açısından da önemlidir.

Bizler yargılama faaliyetinde, gerçek adaletin ancak silahların tam eşitliği ilkesinin yaşama geçirilmesi ile mümkün olacağını biliyoruz ve yargılama faaliyetinin tarafsız ve bağımsız bir zeminde olması kadar demokratik olması da gereklidir diyoruz