HUKUK KRİZİ Mİ ? YARGI KRİZİ Mİ ?

Av.Münip ERMİŞ

“Sadece kendi gölgelerini görüyorlar,

Gölgeleri de yasaları.

Ve onlar için güneş,gölgeyi yaratandan başka ne ki ?

Ve yasaları kabul etmek ,toprağa düşen gölgelerin izini

eğilip çizmekten başka ne ki?

Fakat siz yüzlerini güneşe dönerek yürüyenler ,toprağa çizili

hangi imge sizi yolunuzda alıkoyabilir

 “Halil Cibran

Politik suçlardaki yargılamaları ceza hukukunun  genel mantığı içerisinde bir yerlere oturtmanın  ve onu yerleşmiş kurallarla izaha çalışmanın ne derece güç ve paradoksal  bir iş olduğunu hepimiz biliriz. Bu paradoksal durum, günlük yaşamda oldukça sıradan kabul edilebilecek bir eylem “siyasi amaçlarla”  işlendiği varsayıldığında, yargı cephesindeki antenlerin hassasiyetini birkaç kat daha artırması olarak ilk kendini gösterir. Bu hassasiyetin arttığı oranda da kanunilik, şahsilik ve suç-ceza dengesi gibi  ceza hukukunun sihirli kavramları önce silikleşir daha sonrada kaybolur gider.” Ey adalet neredesin çabuk gel” demenin de hiçbir kimseye faydası olmaz.  Çünkü yargı cephesinde  önce yürekler, sonra beyinler kepenklerini kapatır ve  politik mahkumun “ ben ne yaptım ki” diyemeden yıllar sürecek cezaevi  serüveni başlar.

“Bir taş atmanın cezası bu mudur “ sorusunu çocuk müvekkilinden alan avukatın, ruh halini  anlamak da zordur  , “ hayır bu suçun cezası bu değil” lin ardından dilinize gelen koca bir “AMA” yı çocuğa anlatmak da zordur.   Çünkü amalar, ancaklar, fakatlarla  dolu bir hukuk düzeninde, “koca koca amcaların” çocuktan duyduğu irkilmeyi belki bizler anlarız da, bunu çocuğa anlatmak için kelime haznemiz yetmeyebilir. Belki de ilk olarak,  kürde mahkeme ilamıyla  çocuk bedeni üzerinden gönderilen mesajı  kendimize anlatmamız gerekecektir.

Bu anlamıyla (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Mart/2008’de verdiği kararla)  taş attı ve gösteri yürüyüşüne katıldı diye çocuklara verilen   20 -30 yıllık ağır cezalar  sürpriz olmamalıdır. Çünkü devletin tepesindeki mutabakat bu hukuksal zemini 3 yıl önce yaratmıştır. Suç ve ceza siyaseti dediğimiz şey tam da budur. Kaldı ki politik suçlarda, ceza hukuku kavramlarının silikleştirmesi yeni bir şeyde değildir. Hele bizim hiç yabancısı olduğumuz bir şey değildir. Zaten tarihsel süreçte, politik suçta yapılan eylemin kendisine değil , çoğu zaman hangi amaçlarla işlendiğine bakılmış, cezanın ağırlığı ve şiddetini de o belirlemiştir.  Politik yargılamalarda “sıkıntılı ve  devlet işi “ olduğu için  çoğu zaman “ceza hukuku teorisinin” ve “ceza hukukçularının” ilgi alanı dışında kalmıştır. Bu yargılamalar bir hesaplaşma alanı olarak görülmüş, kanunilik, şahsilik ve suç - ceza dengesi gibi ilkeler   mahkeme salonlarında çoğu zaman yer bulamamış yada “duruşma inzibatını bozduğu için”  salon dışına atılmıştır.

Bu tespitten hareketle öncelikle Terörle Mücadele Kanununun yada TCK’ nın  “kötü uygulanması” gibi bir sorunun olmadığını görmek gerekir. Aksine yasayı iyi okuduğumuz takdirde “iyi uygulanması”gibi ciddi bir sorunla karşı karşıya olduğumuzu bilmek ilk adım olmalıdır. 

Yine önemlidir. Elinizde 12 eylül hukukunda beter, temel hak ve özgürlükleri bütünüyle ortadan kaldırmanın yolunu açan, her türlü insancıl yorumun önünü kesen bir yasalar manzumesi varsa,  siyasi mücadelenin tansiyonun düştüğü dönemlerde bu belki fazla can yakmayabilir.   Ancak devletin tehdit ve güvenlik algılamasının arttığı dönemlerde, çocuk yetişkin, suçlu suçsuz demeden ,önüne geleni silip süpüreceği bir hukuksal zeminin içerisinde yaşayacağınızı da bilmeniz gerekir.

YASA NE DİYOR.

Bilindiği gibi 2005 yılında TMK tartışmaları başlarken ,Yeni TCK ve CMK ile birlikte , suçlunun korunduğu ,polis ve Jandarmanın yetkilerinin budandığı gibi söylemlerle  , Yeni TCK ve CMK’ nın “Terörle mücadeleyi zaafa  uğrattığı”  yönünde  bir algılama toplumda yaygınlaştırıldı.  Aslında sadece bu sorunla ilgili değil, İstanbul gibi büyük merkezlerde artan adi suçluluğun tüm sorumluluğu da TCK ve CMK’ nın sırtına yıkılmaya çalışılmıştır.

-Oysa, YTCK’ nın  siyasi suçlarda ve örgüt suçlarında cezaları hafiflettiği, CMK’ nın  kolluğun ve soruşturma makamının yetkilerini budadığı görüşü doğru değildi.  Bunun da ötesinde son yapılan TCK ve CMK değişiklikleri,  İnfaz kanunu hükümleri, “Dinleme yasası”  gibi yasalarla 1 Haziran öncesine göre hukuksal durum daha da ağırlaşmıştı.

-YTCK’da örgüt yöneticileri , azmettirmese bile örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen tüm suçlardan fail olarak sorumlu tutulmuştu. Yani iştirak hali gerçekleşmese, hatta haberi dahi olmasa bile örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen tüm suçlardan asli fail olarak yargılanacaktı.. (TCK-220/5)   İştirak hükümlerinden ayrı olarak getirilen bu  özel sorumluluk türünün, suç ve cezaların şahsiliği ilkesini  bütünüyle  kaldırdığı da belliydi.

- Yine örgüte yardım ve yataklık fiili ile ilgili özel bir ceza sorumluluğu getiren 169.madde YTCK.’da ayrı olarak düzenlenmemiş, bu fiilleri işleyenlerin örgüt üyesi gibi cezalandırılacakları (220/7) hüküm altına alınmış,bir anlamda ceza artırılmıştı..

-Daha da ötesi YTCK. gerçek ictima kuralını benimsemiş, Genel Kurul kararında belirtildiği gibi her suç için ayrı ceza ilkesi kabul edilmişti. Bu sadece YTCK’da değil, 5275 sayılı İnfaz Kanununun  99.maddesindeki  “bir kişi hakkında hükmolunan her bir ceza diğerinden bağımsızdır,varlıklarını ayrı ayrı  korurlar.” düzenleme ile de bunun altı bir kez daha çizilmişti.

Bu tespitler ışığında baktığımızda, TMK.’nın 2. maddesindeki “Birinci maddede belirlenen amaçlara ulaşmak için meydana getirilmiş örgütlerin mensubu olup da, bu amaçlar doğrultusunda diğerleri ile beraber veya tek başına suç işleyen veya amaçlanan suçu işlemese dahi örgütlerin mensubu olan kişi terör suçlusudur.”  İfadesi TCK. 220’nin genel mantığı ile bire bir örtüşmektedir.

Üstelik  buradaki “tek başına suç işleyen” ifadesi,  yalnızca silahlı veya şiddete dayalı eylemleri değil, TMK.3 ve 4.maddesinde sayılan suçlar dışında, “örgütün amacı doğrultusunda” işlenecek her türlü suçtan dolayı örgüt üyesi gibi cezalandırmanın yolunu açmıştır. Eğer Mahkeme bireysel olarak işlenen her hangi bir suçu “örgütün amaçları ile örtüştüğü” kanısına varırsa, sanığı  hem örgüt üyeliğinden hemde eyleminden ayrı ayrı cezalandıracaktır. Örneğin; dağıtılan bir bildiride hiç örgüt ismi geçmese bile, bildiride ifade edilen görüşler örgütün siyasi düşüncesi ile “uyum” gösterdiği takdirde (tabiî ki TCK ve Ceza İçeren kanunlardaki her hangi bir hükmü ihlal etmek kaydıyla)  örgüt üyesi sayılmak için yeterli olabilecektir.

Buna ilave olarak “Amaçlanan suçu işlemese dahi” ifadesi ile  TMK ve YTCK’nın “amaç suç”  “sıradan suç” ayrımını pratikte bütünüyle ortadan kaldırdığını da görmek gerekir.

Daha da ötesi  son fıkrada düzenlenmiştir. Burada “Terör örgütüne mensup olmasa dahi örgüt adına suç işleyenler de terör suçlusu sayılır ve örgüt mensupları gibi cezalandırılırlar.” denmiştir. Yani örgüt mensubu sayılmak için örgütle her hangi bir yatay veya dikey ilişkinin varlığı önemsizleştirilmiştir. “EYLEMİN KENDİSİ” ile bu bağ rahatlıkla kurulabilecektir. Yani bir anlamıyla sadece “eylem “  örgüt üyeliğinin kanıtı olarak sunulabilecek,Yukarıda da belirtildiği gibi bu eylemin şiddet içeren bir eylem olmasının (yani amaç eylem) gerekliliği de aranmayacaktır.

ANAYASA’YA AYKIRILIK SORUNU

Diyarbakır Ağır Ceza Mahkemesinin gerekçeli kararında , Anayasa Mahkemesinin Mahkemesi'nin 31.03.1992 tarih ve  £ 1991/18, K. 1992/20 sayılı kararında da geçen” İncelenen kural uyarınca bir kimsenin terör suçlusu sayılması, elbette” terör örgütü mensubu olarak” örgütün amacı doğrultusunda bir suç işlediğinin ya da böyle bir örgüte mensup olduğunun, bağımsız mahkemelerce yapılan yargılama sonucu saptanmasına bağlıdır.”  değerlendirmesini esas alarak, direnme kararı vermiştir.   

Ancak unutulmamalıdır.

TMK.2. maddenin  Anayasa’ya aykırılık iddiası oy birliği ile yerinde bulunmamıştır. 

Daha da beteri  Anayasa Mahkemesinin ret gerekçesidir. Mahkeme anılan kararında aynen “ …….. Maddenin ikinci fıkrasına göre, terör örgütüne mensup olmasa da örgüt adına suç işleyenler de terör suçlusu sayılır ve örgüt mensupları gibi cezalandırılırlar. Örgüt adına suç işlemekten söz edildiğine göre suçun, örgütün bilgisi ve istemi içerisinde işlenmesi gerekir. Sadece terör örgütüne mensup olmanın suç sayılmasında suçun maddi öğesinin bulunmadığı savına gelince: Suç işlemese de örgüt mensubu olmayı suç olarak nitelendiren kural 7. maddedir. Bir örgüte girmenin suç sayılması, ceza hukukunda yeni değildir. Örneğin, aynı kural kaldırılan 141. maddenin beşinci fıkrasında yer almakta ve Türk Ceza Yasası’nın 168. maddesinin ikinci ve 313. maddesinin birinci fıkralarında da benzer kurallara rastlanmaktadır. Bu düzenlemeler, terör amaçlı örgütleri kurmanın ve bunlara katılmanın yaptırımsız kalmasını önlemektedir.

İncelenen kural uyarınca bir kimsenin terör suçlusu sayılması, elbette terör örgütü mensubu olarak örgütün amacı doğrultusunda bir suç işlediğinin ya da böyle bir örgüte mensup olduğunun, bağımsız mahkemelerce yapılan yargılama sonucu saptanmasına bağlıdır. Böyle bir nitelendirme temelde, yargı organının mahkumiyet kararına dayanır. Kişi bu alandaki suçluluğu belirlendikten sonra terör suçlusu sayılacaktır. Bu bakımdan Yasa’da “suçsuzluk karinesi”ne aykırı bir düzenleme yoktur. Örgüt mensupları, başkalarının eylemi sebebiyle değil, kendi isteğiyle böyle bir örgüte girdikleri için 7. madde gereğince cezalandırılmakta ve bunun sonucu 2. madde uyarınca terör suçlusu sayılmaktadırlar. Bu halde ceza sorumluluğunun kişisel olduğu ilkesi çiğnenmemektedir.” Demektedir.

Mahkeme bir taraftan , “elbette terör örgütü mensubu olarak örgütün amacı doğrultusunda bir suç işlediğinin”  diyerek yatay veya dikey  bir ilişki aramaktadır. Diğer taraftan ise bu bağı bütünüyle ortadan kaldıran 2/2 ‘de her hangi bir Anayasaya’ aykırılık görmemekte,bir önceki paragrafta yazılanlar adeta unutulmaktadır.

Diğer bir ilginç not , “örgüt adına suç işlemekten söz edildiğine göre”  diyerek,  yasama organının niyetinin “HAYRA YORULMASIDIR.”

Bu nedenle Diyarbakır Ağır Ceza Mahkemesinin son derece iyiniyetli olarak, Anayasa Mahkemesi kararına müracatının ,  TCK/220 ve TMK/ 2 mağdurlarının yarasına merhem olması güç gözükmektedir.

SUÇ VE CEZA DENGESİ

Terörün Önlenmesi Avrupa Sözleşmesi  ve Terör Finansmanın önlenmesine dair BM sözleşmeleri  bu türden suçlara uluslar arası hukukun bir bakış penceresidir.   Bu sözleşmeler bu türden suçların tespitinde taraf devletlere bir keyfiyet tanımamaktadır.  Diğer bir anlatımla, taraf devletlerin iç hukuklarında  keyfi olarak bu suç türlerini artırmalarının, uluslar arası hukuk açısından kabul görmeyeceğini bu sözleşmeler  bizlere söylemektedir. 

Türkiye açısından bunun asıl  önemi,  3713 sayılı yasanın 2 ve 3 maddelerinde sayılan suç türlerinden çoğunun bu sözleşmelerde   “TERÖR SUÇU” olarak sayılmamasıdır. 

Bir başka ifade ile Türkiye ile Uluslararası hukuk arasında hangi eylemin “terör “kabul edileceği konusunda ciddi olarak algılama farkı bulunmaktadır.  Gerçi yıllardan beri uluslar arası arenada” uluslar arası alanda terörün artık bir tanımı yapılsın ve işbirliği daha da artırılsın”   söylemi bir tez olarak sürekli tekrarlanmaktadır.  Ancak, tez olarak ileri sürülen bu arzunun bir gün gerçekleşmesi halinde , ortaya çıkabilecek sonucun  Türkiye’yi pek mutlu edemeyebileceğini  bu günden rahatlıkla söyleyebiliriz.

 Belki de,   “fuhuş”  suçunun  terör suçu olmaktan çıkarılmasını  şükrederek ( Çünkü tasarının ilk halinde “fuhuş” terör suçuydu)  daha fazla  şikayet etmemek gerekir.

Sorun  tabi ki bu kadar  basit değildir, çünkü  bu suç türlerine öngörülen cezalar  bu yasa ile   ½ oranında artırılmakta ve   cezaların üst sınırlarının aşılabileceği de  kabul edilmektedir. 

Bunun hukuki anlamı şudur . Zaten ceza miktarları olağanüstü fazla olan bu  suç türlerinde,  ceza üst sınırının da  kaldırılması,  her hangi bir ciddi eylem olmasa dahi bir siyasi suçluya ömür boyu hapsetmenin yolunu açmıştır.  Bundan sonra 30 – 40 yıllık bir hapis cezası almak için  her hangi bir silahlı eyleme katılmak, azmettirmek veya  yardım etmek artık şart değildir.   Örgüte üye olmasa ve her hangi bir silahlı eyleme karışmasa  dahi , propaganda ve öğrenim özgürlüğünü engellemek (Örneğin ; dersleri boykot)  gibi   basit suçları işleyen  bir sanık  20-30 yıllık hapis cezalarına çarptırılabilecektir.  Çünkü, 314 yollamasıyla 220.md.deki  örgüt  içerisinde her hangi bir hiyerarşik yapıya dahil olmasa dahi örgüt adına eylem yapan kişi örgüt üyesi gibi cezalandırılabilir  düzenlemesi ile,     5275 sayılı İnfaz Yasasının 107 maddesine göre, TMK kapsamındaki bir suçta birden fazla süreli hapis cezasının  ictimasının 32 yıl üzerinden yapılacağı  (koşullu salıverilmeden yararlanılsa  bile  cezaevinde kalma süresi en az   24 yıldır)  hükmü bunun yolunu açmıştır.

Yukarıda belirtildiği gibi 24 yıl cezaevinde yatmak için, silahlı eylem yapmak veya şiddete bulaşmak şart değildir.   Çünkü, bu yasa olmasa dahi  , örgüt adına silahlı şiddet eylemlerine katılan bir eylemci zaten ömür boyu hapis cezası alabilmekteydi. 

Başka bir ifade ile olağanüstü artırılan hapis cezaları ile yasanın hedef kitlesi de  değişmektedir, amacı da değişmektedir.  Suç ve ceza dengesi yok edilerek olağanüstü artırılan bu cezalarla, TMK’nın hedef kitlesinin silahlı örgüt mensubu değil,  baskıya karşı demokratik tepki gösterecek” herkes “olduğunu rahatlıkla söylememiz mümkündür.

Ceza hukukunun genel mantığı içerisinde suç ve ceza dengesi genellikle “VEHAMET” gibi sihirli bir kavram üzerine inşa edilir.  Bir eylemin suç olarak tanımlanması kadar, ona getirilen yaptırımın şiddeti de suç ve ceza politikasında en az onun kadar önemlidir.

Cezaların, fiilin ağırlığı ile orantılı olması, hukukun genel kuralı olduğu kadar, ceza sorumluluğunun şahsiliği kuralının da bir sonucudur. Ceza, işlenilen hukuka aykırı bir fiilin yarattığı “zarar” veya “tehlikenin” karşılığı olarak uygulanan bir müeyyide türü olduğuna göre, ceza ile fiilin yaratacağı “zarar” veya “tehlikenin” ağırlığı arasında bir oran, uyumluluk bulunması zorunludur. Ceza kanunları düzenlenirken, suçların “korunan hukuki değer”e göre belirlenmesinin mantığı da budur. Suç teşkil eden hukuka aykırı fiilin yarattığı “zarar veya tehlike” ile uyumlu olmayan bir cezalandırma sistemi, “...devlet faaliyetinin esasını teşkil eden her türlü manevi adalet kavramını bir yana bırakmak...” demektir. Böyle bir sistem, “ceza adaleti” ilkesi ve “cezada bulunması gereken nitelikler” ile uyumsuzluk yaratır. [1]

Burada uyumda yoktur, adalette yoktur. TMK. ‘nın ardında yatan suç ve ceza politikasında, zarar ve tehlike ile uyumlu bir ceza sisteminden ziyade, ilkel bir öç alma duygusu ile hareket edildiği görülmektedir.

Yukarıdaki tüm açıklamalardan hareketle, YCGK/2008 tarihli kararının , ceza hukukunun vazgeçilmezleri olan kanunilik,şahsilik,belirlilik ve suç –ceza dengesi gibi ilkelere bütünüyle ters olduğu tartışmasızdır.  Ancak buna yol açanın YCGK ‘nun kötü yorumu değil, TMK -TCK ve onun ardındaki irade olduğunu öncelikle bilerek işe başlamamız ,  adresi bu anlamıyla doğru tespit etmemiz yararlı olacaktır.

Kürt sorununu demokratik ve siyasi açılımlarla değil, yargı yoluyla çözme iradesi devam ettiği  ve TMK ve TCK bu şekilde kaldığı sürece, ne kadar iyi niyetli okunursa  okunsun, ne kadar iyi niyetli yorumlanırsa yorumlansın    Mahkeme salonlarından çıkacak sonuç değişmeyecektir.

---

[1] Dönmezer-Erman, Ceza Hukuku  II, s 593